东方工建集团有限公司［原河南省东方（集团）防腐有限公司］、李鑫等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽09民终834号

上诉人（原审原告）：东方工建集团有限公司[原河南省东方（集团）防腐有限公司]。住所地：河南省长垣县人民路西段。

法定代表人：李献民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩守坤，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵洪波，北京市泰明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：李鑫，男，1983年6月20日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。

委托诉讼代理人：杨旭，辽宁方祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫威，辽宁方祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：核工业南京建设集团有限公司。住所地:江苏省南京市鼓楼区察哈尔路16号。

法定代表人：陈哲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张兴林，系辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈怀龙，1969年2月3日出生，汉族，住陕西省西安市灞桥区。

上诉人东方工建集团有限公司（以下简称东方公司）、李鑫因与被上诉人核工业南京建设集团有限公司（以下简称核工业公司）、陈怀龙建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市新邱区人民法院（2019）辽0903民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。东方公司委托诉讼代理人韩守坤、赵洪波，李鑫委托诉讼代理人闫威、杨旭，核工业公司委托诉讼代理人张兴林到庭参加诉讼。陈怀龙经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东方公司上诉请求：1.撤销阜新市新邱区人民法院（2019）辽0903号民初309民事判决，发回重审或查清事实后改判。2.一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决直接使用鉴定报告中的数据，遗漏了喷砂、抗渗工程量。1.原一审委托鉴定的范围里不含单独的喷砂、抗渗工程量（见一审第三组证据1：辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定意见报告书）。2.一审提供的第三组证据2即新邱区人民法院2017年9月11日庭审笔录（第六页第一、二行），即从鉴定单位质证可知鉴定结果与实际情况不符，委托鉴定遗漏了单独的喷砂、抗渗工序工程量。3.从一审第二组证据1：二审法院调取的工程量报表（5、7、8月三个月的报表），其中第7页6行11列430、计价单位100，可知应为4.3万平方米（含完整工序里2.7万平），故遗漏单独喷砂、抗渗各4.3-2.7=1.6万平；另从第3页3行11列180、计价单位100可知遗漏单独喷砂、抗渗各1.8万平；共计遗漏3.4万平喷砂与3.4万平抗渗（被告向业主提供的并经业主审核并依据付款的包含喷砂、抗渗工数据，其中减去鉴定报告中完整工序部分喷砂、抗渗即单独的喷砂、抗渗工程量），喷砂单价35元/m²；抗渗单价38.46元/m²，共计2497640元；从一审第二组证据2即原二审庭审笔录可知上述工程量的工程施工期间只有原告一家施工单位在施工，故该工程量是原告完成的。4.原告与被告签订的合同中有喷砂、抗渗工序，且多次（第四组证据2即录音证据1可证明）向被告上报工程量确认单，其中也含有该部分单独的喷砂、抗渗工程量（见一审第六组证据），即喷砂25727.01平、单价35元/m²，总价900445.35元；抗渗12273.2平、单价38.46元/m²，总价472027.27元；合计1372472.62元。按照《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第二款（二）工程量计算的第二项：2、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。故该部分工程量可确定，工程价款可确定。5.原一审我方当庭提供了下列证据佐证：a：被告已从业主处领取这部分工程进度款，见生化水池工程统计表（部分），说明该部分工程量是经过业主形象进度确认的并按该量支付了工程进度款。b：与大唐魏监理、张工的录音证据说明东方公司做了生化2号水池的喷沙、抗渗。c：核工业公司出具盖章的材料、构配件进场自检记录与工程材料、设备报审表已确认77吨水泥基渗透结晶型防腐涂料已进场并检验合格，该77吨材料进场也经过上述录音证据中的大唐魏监理签字并加盖公章。该材料即是用于喷沙抗渗工程的总用量。d：厂家发货清单水泥基渗透结晶体77吨与上述数据一致，且根据材料总量除厂家建议单位面积使用量与已施工喷沙、抗渗总面积相符。e：证人王某（原原告方项目负责人，现为河南省国能建设集团有限公司员工）出庭证明2号生化事故水池已施工过喷沙、抗渗。f：我方防腐施工自检记录也显示已做过喷沙与抗渗。g：河南东方生物增浓池和事故生化池清单报价表上也显示生化事故水池喷沙已完成，抗渗结晶涂刷完成。h：辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定该工程已贴玻璃布，因喷沙、抗渗是贴玻璃布的前置程序，现场须业主与被告参与的五方验证后才可进行下一步程序，故既然贴了玻璃布也说明已进行过喷沙、抗渗。大唐张工出庭作证时也说任何一道公序完成后都要进行现场A、B、C级检测才可进行下一道工序（见询问笔录），故已做喷沙抗渗。综上可知，原告施工了该部分喷砂、抗渗工程，且喷砂、抗渗工程量与工程价款可确定，但在一审判决中被遗漏。

二、直接使用鉴定报告中的数据，应以政府部门发布的定额价格为支付价格。1.使用鉴定报告中的数据，再使用协议约定价格计算综合单价有违民事法律的公平原则。因约定的固定单价是整体工程的平衡价格，故作为承包人的东方公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。原约定的固定单价是一个整体工程的平衡价格，包括工程的顶部、四壁与底部，该案顶部与四壁属于高空作业，难易程度明显不同（国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业），现原告已基本完成顶部，四壁工程，剩下的底部明显较容易完成，风险与成本都较低，而已完成的顶部、四壁风险与成本较高，如果整个工程拆开报价，顶部与四壁报价肯定比底部价格高，所以再适用平衡价格即协议约定价格计算综合单价对原告明显显失公平。2.按照合同法可确定该工程使用的价格。按照合同法第62条第2项“价款或报酬不明的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”以及《民法通则》第88条第4项约定不明确的，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。政府发布的定额价格属于政府指导价，故本案应使用政府部门发布的定额价格为支付价格。3.上述调整为政府的定额价格，有最高院判例支持。我们国家虽不是判例法国家，但是存在案例指导制度，公报案例有重要的参考作用，本案与最高人民法院判决且公报的（2014民一终字第69号）案例基本雷同，正如该案裁判摘要所说：“对于约定固定单价的建设工程施工合同，未能如约履行，致使合同解除的，应当综合考虑案件的实际履行情况，并特别注重当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定已完工的工程价款”。该案例即没有采用约定的固定单价，采用了政府部门发布的定额价格为支付价格来确定工程价款。综上，该工程应使用政府部门发布的定额价格为支付价格。

三、应从2015年初支付应付工程进度款的利息。依两协议第六条，第一款：约定业主支付进度款，被告以实际完成工程量为准支付原告工程进度款，故合同已约定了被告支付工程进度款的时间。从2015年初原告多次向被上诉人李鑫递交工程量确认单，李鑫皆谎称业主没有付款（有录音证据1为证），按照《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第二款（二）工程量计算的第二项：2、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。故工程进度款的工程量已被确定。从付款时间看2014年12月24日已全部付清；上诉人要的是2014年施工的工程进度款，故应从该时间点后计算应付工程进度款的利息。原一审被告2016年1月26日签订的370万元的偿还工程进度款协议无论题目或具体内容都明确确认了偿还的是工程进度款。据此被告已认可其占用了工程进度款，故存在违约行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。总之我方已多次报告工程量，被上诉人编造谎言，故意不核实、确定工程量，恶意占用工程进度款，已构成违约行为，按法律规定工程量已确认，按合同约定付款时间也已确定，故从2015年初被上诉人理应支付工程进度款的利息。

四、两个鉴定报告不能作为证据使用。

1．辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定意见报告不能作为证据使用。（1）辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出庭作证时对原告提问的鉴定报告、档案有没有进行复核问题声称与案件无关不予回答（鉴定报告里显示没有经过复核），并拒绝了原告申请出庭时带鉴定档案的要求。依据民诉法第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；故鉴定人出庭作证包括出庭与作证两项内容，鉴定人“复核问题与案件无关不予回答”等于只出庭不作证，违背了法定义务等于没有出庭作证，故鉴定意见不能作为认定事实的根据。依司法鉴定程序通则第三十五条司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织三名以上的专家进行复核。故该鉴定违背了“应当”进行复核的程序，不能作为证据使用。（2）阜新市新邱区人民法院举证通知书第三项指出申请鉴定应当在举证期限届满前提出，第六项又指出2017年3月17日为最后举证期限，被告在举证期限届满后申请鉴定人民法院不应受理。（3）其明确表示单独的喷砂、抗渗工程量不属于委托范围，故没有做单独的喷砂、抗渗，而原二审调取的证据有该工程量，故工程量有遗漏。综上，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定报告即不符合法律规定，且对工程量有遗漏，故不能作为证据使用。2.辽宁省保衡工程造价咨询有限公司的工程造价咨询报告书不能作为证据使用。（1）依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。该案协议一第六条第三款确定了工程的单价每平方米118元。协议二第六条第三款确定了工程的单价每平方米330元。故依法该案不能进行造价鉴定，该鉴定报告不能作为证据使用。（2）该造价报告依据辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定报告做出，如上述鉴定报告不能作为证据使用，该造价也失去了效力的基础。（3）该工程分为顶部、四壁与底部，难易程度明显不同，原告做了顶部与四壁，以约定的平衡价格推算工程款显失公平。3.因业主原因停工多年导致已过质保期再鉴定并使用鉴定结论显失公平。本案鉴定开始时已离停工有三年多，该工程虽未竣工验收，但事实上经历的时间已远远超过业主要求的两年质保期（见一审第三组证据5的质保期）。故合同事实上已过质保期，工程质量随着时间流逝必然有所变化，所以依民事法律的公平、公正等基本原则再适用该鉴定意见显失公平。4.按照法律规定鉴定前工程量已确定，再鉴定已无必要。从2015年初原告多次向被上诉人李鑫递交工程量确认单，李鑫皆谎称业主没有付款（录音证据1），后从付款时间看2014年12月24日已全部付清。按照《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第二款（二）工程量计算的第二项：2、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。故该工程量已被确认，再鉴定已无必要。

上述两份鉴定报告既违反程序、又违反现行法律规定，同时对工程量有遗漏，也违反民事法律的公平原则，不能作为证据使用。

五、一审法院遗漏了保全费5000元承担。

综上，上诉人认为如使用鉴定报告中的工程量，应加上遗漏的工程量，并调整合同价格为政府部门发布的定额价格为支付价格计算工程款才正确；或直接使用被上诉人核工业公司自己上报的施工完成情况月报表中的工程量计算上诉人的工程款。

李鑫辩称，一、东方公司主张的工程进度款数额无事实及法律依据，应依据原审中的鉴定、评估结论确认工程款。

1.东方公司仅有权就其实际完成工程量的工程结算款进行主张。

本案原审的第2次庭审中，法庭出示了业主方（即辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司）出具的《协助调查函的回函》，东方公司及核工业公司均对该份回函的真实性无异议，而这份回函中业主方表明的事实是：东方公司提供的施工任务完成情况月报表上记载的数据，业主称是属于对形象工程的认定，未必与实际情况相符，故该报表上的数据不能作为实际完成工程量的工程进度款的给付依据。东方公司与核工业公司签订的二份协议，均于第六条约定，本防腐工程无预付款，乙方垫资施工，在业主支付工程进度款的情况下，甲方按照工程进度款中实际含有乙方承包相关工程量款项范围内并在乙方实际完成工程量范围内向己方支付相应进度款。据此约定，东方公司主张的工程进度款应是东方公司实际完成工程量的工程款。

2.工程款的结算应以原审鉴定、评估为依据。

本案原审第2次庭审中，东方公司提供的《工程联系单》和《防腐工程施工安全技术交底》，能说明双方对生物增浓氧化池的质量标准做过明确约定；被告在原审中提供的《建筑设计总说明》、《文件收发台账》能够说明核工业公司已将相关施工文件交于东方公司的事实。同时原审中核工业公司提交的《建筑设计》、会议签到表》、《工程联系单》、《会谈记录》、《工程结算预验会议记录》、由东方公司向核工业公司出具的《工程退场申请函》以及东方公司与核工业公司达成的《委托书》能够证明：东方公司、核工业公司双方未对案涉工程量进行确认，更未进行最终结算；双方对工程质量也存在争议并经由《委托书》确认，双方同意对案涉工程的工程量及质量情况进行鉴定。

因此，本案原审中依法委托了具有合法资质的辽宁省建设科学研究院司法鉴定所及辽宁保衡工程造价咨询有限公司，分别对案涉工程的质量及工程量进行鉴定评估，得到了工程量数据；上述鉴定的进行符合双方当事人在协商过程中的意思表示，同时鉴定人均于原审中厦行了到庭说明作证的义务，鉴定程序无瑕疵，鉴定结论及评估结论应当作为给付工程款金额的依据。同时，东方公司不能就其主张的抗渗工程量进行有效举证。原审第3次庭审中，鉴定机构出具了情况说明，当时原、被告双方均无异议，此说明可佐证本案鉴定针对防腐工程而未对抗渗部分进行鉴定，符合委托内容，不存在程序瑕疵；原审中东方公司同意鉴定，对于鉴定机构给出的情况说明未提出异议，且鉴定人员出庭接受询问并就相关问题作证，程序正当合法；发回重审之时上诉人未申请重新鉴定，也未能就其主张的抗渗工程量提交有效证据，应承担举证不能的不利后果。

二、东方公司主张以政府部分发布的定额价格计算合同价款无事实及法律依据。

本工程仅为单价固定，不是东方公司所主张的包工包料的总价固定合同，原审为查明事实进行鉴定，并依据鉴定结论作出判决符合法律规定。东方公司在施工为完成约定工程量之时即表示不再履行施工义务，此为根本性违约；东方公司未按照约定的施工质量进行施工，双方就此产生争议，本案中东方公司实际完成的工程量及工程量质量是否符合要求应当以何种量化价款标准对施工方子以给付，在未进行司法鉴定之前双方一直不能达成一致。本案的工程价款给付金额只可能存在两种情况，其一，东方公司完全履行合同约定义务完成工程量且工程质量符合约定验收合格，则应当依据双方约定的固定单价据实结算；其二，出现违约情形，双方产生争议，后续的协商会谈中双方均自愿同意委托第三方鉴定机构进行鉴定，可见双方已经对案涉工程的工程价款计算方式进行了变更。本案正是第二种情形，不存在以政府部分发布的定额价格计算合同价款任何依据，且东方公司主张的工程报表也不是结算工程量的依据，对此业主大唐公司也作出了充分的说明。综上，造价报告应当作为认定本案工程价款金额依据。

三、东方公司要求支付利息无事实及法律依据。

东方公司作为施工方，要求核工业公司支付工程款之时，不能对其己实际完成的具体工程量提供相应文件，且未能就其主张的工程量得到核工业公司认可，也没有证据证明东方公司实际完成的工程经过业主方的审计确认，而付款义务方在不清楚东方公司具体的实际工程量的情况下无法履行支付义务，不存在拖欠工程款情形。东方公司与核工业公司签署的两份《工程承包协议》均列明了支付工程进度款的前提条件：“甲方按照工程进度款中实际含有乙方承包相关工程量款项范围内并在乙方实际完成工程量范围内，向乙方支付相应进度款…乙方应向甲方提供合同总额60%的材料发票。”

本案中，东方公司要求支付款项均不满足上述约定。且本案东方公司存在根本违约情形：其一，案涉工程的业主方大唐公司与承包方核工业公司签订的施工合同中关于防腐工程的标准为2.88毫米，而东方公司原审庭审中自认的实际厚度是2.43毫米，鉴定报告中的测算依据为2毫米；承包方核工业公司与施工方东方公司签订的《工程承包合同》第7.2项写明质量标准是依据施工图纸，施工图纸为业主要求设计，对防腐工程的质量要求依据图纸应当为2.88毫米。东方公司的施工明显不符合业主大唐公司的质量要求，因此大唐公司也不可能认可其工程月报表中的上报工程量更不会据此结算。其二，东方公司施工半途即离场，明确表示不再履行施工义务，出现根本性违约。因东方公司的违约双方产生争议使得工程量及工程质量是否符合标准均不能确定，发包方就争议金额未予支付符合约定及法定，东方公司无主张利息的权利。东方公司主张的依照《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第二款第二项来确认案涉工程工程量并以此确认作为起算利息的日期，显然不符合本案事实。该条明确，双方另有约定的从约定，本案也恰恰是双方另有约定的情形，即产生争议后，双方均自愿同意委托第三方鉴定机构进行鉴定以确定工程量及结算款，可见双方已经对案涉工程的工程价款计算方式进行变更，并且另行约定以鉴定结论解决争议。

四、本案两份鉴定报告应当作为定案依据。

如前述，本案两份鉴定报告依据法定程序作出，鉴定人员出庭接受询问作证、鉴定机构出具就鉴定委托内容的说明双方均无异议，程序正当合法，应当作为定案依据。1.防腐工程计算质保期的起算点应当为按照合同约定竣工验收之日，东方公司自认其并未完成案涉的全部工程量，该工程也未进行竣工验收，东方公司所主张的案涉工程已经超过质保期，没有事实依据。2.本案不属于不予鉴定的情形，因为案涉工程不是固定价款合同，仅仅固定了单价，工程量为可交量，在出现争议无法达成一致的情况下，应当以鉴定结论为准。

五、李鑫不是本案适格被告。

李鑫在案涉工程承包协议上签字系履行职务的行为，此事实在本案原审第一次庭审中，核工业公司已经予以确认（见原审2017年6月27日笔录第4页第3行）。核工业公司市政工程分公司为无独立法人资质的公司，其从事的相关民事活动应由其上级公司即核工业公司承担相应责任，核工业公司亦认可，故核工业公司是本案的适格被告，李鑫不是合同的相对人，与案涉争议无关。至于李鑫与核工业公司之间的法律关系应另案调整解决，判令李鑫承担连带责任无依据。

核工业公司辩称，一审法院已经根据鉴定报告确认工程总造价5,972,878.94元，并增加了对生化事故1号水池防腐工程量的认定，认定事实正确，依法应当予以维持。

东方公司主张的工程款总价应采用固定单价乘以业主大唐公司出具的《工程月报表》中暂时审定的工程量。东方公司提交的两份《协议书》第6.3条明确约定了“固定单价包括从施工准备到工程验收合格，乙方应向甲方提供合同60%的材料发票。”即采用固定单价的前提条件是东方公司作为施工方应当完成从施工准备到工程验收合格全部工程量，且应提供60%的材料发票。东方公司在庭审过程中明确自认了在未完工的情况下其主动向核工业公司要求提前撤场，亦未提供相应的材料发票。因此东方公司主张的适用固定单价的前提条件不具备。此外，关于业主大唐公司出具的工程月报表审核的工程量，大唐公司于2017年7月31日出具的《关手协助调查函的》中明确了“报表仅为过程性进度确认文件，属于对工程形象进度的认定，未必与实际情况相符。最终的实际工程量及工程质量无法确定，需竣工验收及结算后才能最终准确确认。”截至目前，案涉项目仍未完成竣工验收，如大唐公司所述月报表作为过程性文件，不能作为东方公司结算工程款的最终依据。

东方公司代表韩守坤与李鑫方项目经理单敬民于2016年7月15日签署的《生化水池增浓水池防腐工程结算事宜会谈决定记录中明确约定了“按超付部分核工业公司保留追偿的权利。”

2020年12月31日，李鑫上诉请求：1.撤销阜新市新邱区人民法院（2019）辽0903民初309号民事判决第一项，依法改判。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决所增加的金额(408832元)无事实及法律依据，应依据原审中的鉴定、评估结论确认工程款数额。2.上诉人不是本案适格主体，不应成为本案当事人更不应当承担连带给付责任。

2021年1月22日，李鑫变更上诉请求为：1.撤销阜新市新邱区人民法院（2019）辽0903民初309号民事判决第一项中对工程款金额增加的408832元，依法改判。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决所增加的金额408832元无事实及法律依据，应依据原审中的鉴定、评估结论确认工程款数额。

本案原审判决书（2017）辽0903民初97号中对案涉工程进行鉴定及造价评估，并依据鉴定结论确认案涉工程款数额为5972878元，该金额的确认有事实及法律依据。但本案发回重审的一审判决（2019）辽0903民初309号第一项违背鉴定结论，将工程价款确定为6381710元，其增加的408832元无事实及法律依据，应予纠正。

东方公司辩称，按照鉴定人的数据鉴定表，上述工程已进行喷砂、抗渗、环氧煤沥青等工序施工，只是无法鉴定出玻纤布的厚度，因为检测是采点检测，按照工序要求，每道工序现场验收后才可以进行下一道工序，玻纤布是中间工序，故存在后面工序的情况下说明前面的玻纤布已经完工，故该部分工程量应予确认。

核工业公司辩称，一、对李鑫提出的第一项上诉请求无异议。二、一审法院认定李鑫对欠付工程款承担连带责任并承担诉讼费属于认定事实及适用法律正确，应予维持。

关于给付工程款主体问题，一审判决明确认定了李鑫、陈怀龙与核工业公司的关系为挂靠关系，且案涉防腐项目的《工程承包协议》为李鑫、陈怀龙个人与河南省东方（集团）防腐有限公司自行签订，核工业公司对案涉《工程承包协议》的签订、履行及工程款支付情况不清楚。虽然核工业公司作为总包方将事故池项目分包给李鑫、陈怀龙，但是核工业公司已经按时足额向其支付工程款。李鑫诉核工业公司、辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案已经由阜新市新邱区人民法院审理完毕并送达了（2019）近0903民初430号判决书，判决书中明确了就煤制天然气生化事故水池建筑安装工程项目核工业公司已经足额支付了工程多进度款，因此案涉防腐工程作为前述项目的一部分，核工业公司不存在欠付上诉人工程款的情形，对于超付部分核工业公司保留追偿的权利。

二审中陈怀龙未作答辩。

东方公司向一审法院起诉请求：1.判令被告核工业公司支付工程进度款人民币945.9244万元（应付总进度款1315.9244万元，减去2016年1月30日被告付款370万元整），并支付迟延支付期间的利息176.6653万元（该利息计算至2017年1月7日，其后利息另行计算），合计1122.5897万元。2.判令本案诉讼费用由被告全部承担。

一审法院认定事实：2013年4月6日、2013年4月27日、2013年11月14日，被告核工业公司与辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司分别签订了《辽宁大唐国际阜新日产1200万NM3煤制天然气项目污水系统生物增浓氧化池建筑安装工程施工合同》、《辽宁大唐国际阜新日产1200万NM3³煤制天然气项目生化事故水池建筑安装工程Ⅱ标段施工合同》、《辽宁大唐国际阜新日产1200万NM3煤制天然气项目生化事故水池建筑安装工程Ⅱ标段施工合同补充协议（一）》。后被告核工业公司市政工程分公司与被告李鑫、陈怀龙签订《协议书》1份，约定由李鑫、陈怀龙对辽宁大唐国际阜新日产1200万NM3煤制天然气项目生化事故水池建筑安装工程Ⅱ工程项目进行施工。该协议名头为被告核工业公司与被告李鑫、陈怀龙，落款盖章为核工业南京建设集团有限公司市政工程分公司，时间为2013年，未注明具体月、日。2014年2月28日、2014年6月1日被告李鑫、陈怀龙与原告分别签订了《工程承包协议》，该两份协议发包方名头均为核工程南京建设集团有限公司市政分公司，但落款、盖章是被告李鑫、陈怀龙与原告。2014年2月28日协议约定了将辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司日产1200NM3煤制天然气项目生化事故水池抗渗防腐工程由原告方承包施工，范围为“1#、2#生化事故水池范围内喷砂、抗渗、防腐施工”；承包方式为“包工包料及安全文明施工”；施工要求为“按照业主方施工方案要求施工”；合同价款为“利用固定单价方式，单价为118元/㎡”以及结算时间、质量保证金、违约责任等条款。2014年6月1日协议约定了将辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司日产1200万NM3煤制天然气项目生物增浓氧化池防腐工程由原告承包施工”，承包范围为“生物增浓氧化池范围内喷砂、抗渗、玻璃鳞片防腐施工”；合同价款为“利用固定单价方式，单价为330元/㎡”以及承包方式、施工要求、质量标准、结算及付款、违约责任等条款。后原告于2014年3月至同年11月进行了施工。经被告核工业公司申请，阜新市中级人民法院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对案涉工程进行了质量鉴定，并于2018年2月12日由该所出具了《司法鉴定检验报告书》。经被告核工业公司申请，阜新市中级人民法院委托辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行了造价鉴定，并于2018年7月17日由该公司出具了《工程造价咨询报告书》，结论为“本次防腐工程项目造价鉴定结果为5,674,794.23元，后该公司补充了分部分项工程量清单计价表和生物增浓氧化池防腐工程的造价结论，最后确定案涉工程的造价为6,381,710.64元。另查明，各方当事人一致认可已给付工程款3,700,000.00元。2017年12月14日，一审法院先予执行给原告1,500,000.00元。再查明，被告李鑫、陈怀龙与被告核工业公司之间系挂靠关系。被告核工业公司对其分公司核工业南京建设集团有限公司市政分公司行为予以认可。2019年8月12日，经长垣县工商行政管理局同意，河南省东方（集团）防腐有限公司更名为东方工建集团有限公司。

一审法院认为，原、被告之间签订了建筑施工合同并由原告进行了施工，但双方停止合作，非因双方的违约导致，且无证据表明业主整体工程质量不合格，无法竣工验收。原告作为实际施工人有权获得相应工程款。本案双方当事人的争议焦点就是具体施工工程量及工程款问题。原告主张应以合同约定的工程量及单价或以国家指导价为标准计算工程价款，以业主大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司的付款情况及工程量确认为依据，计算工程量和工程款。首先发包单位与承建单位之间的工程量与工程款与实际施工人即原告之间并非直接法律关系，不能直接适用。其次根据实际施工情况及质量鉴定结果，适用合同约定的单价有违公平。应以工程造价鉴定的工程量及工程款作为双方结算的依据更为合理。至于给付工程款的主体问题，因为被告李鑫与陈怀龙与被告核工业公司系挂靠关系，应由被告李鑫、陈怀龙与被告核工业公司互负连带给付责任。至于工程造价鉴定中关于生化事故水池1#防腐工程第4项7558.36㎡板的价款问题，尽管注明属于争议项，但不可否认的是尽管质量鉴定表明无玻纤布，但确实存在施工，只是无法检测施工厚度，另外从质量鉴定亦可看出玻纤布与其它防腐涂层施工并非同一项目，所以该鉴定价款408,831.69元，应予认定。至于原告诉请利息一节，因原告方与被告李鑫于2016年1月26日签订了《偿还工程款进度款协议》，约定“以已完成施工量为准对清工程进度款后具体协商确定后续还款数额、日期”。故应从工程造价鉴定确定之日起，以中国人民银行同期贷款利率计算。至于各被告主张其未违约，不应承担利息一节，因其实际占用原告资金，且负有及时核定施工量、结算工程款义务，故不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告核工业南京建设集团有限公司、李鑫、陈怀龙在本判决生效之日起10日内给付原告东方工建集团有限公司（原河南省东方（集团）防腐有限公司）工程款2,681,710.64元，扣除先予执行的1,500,000.00元，实际给付1,181,710.64元，并以1,181,710.64元为基数，自2018年7月17日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率，给付利息。被告核工业南京建设集团有限公司、李鑫、陈怀龙，对上述给付义务互负连带给付责任。二、驳回原告东方工建集团有限公司[原河南省东方（集团）防腐有限公司]其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89,155.00元，由原告东方工建集团有限公司（原河南省东方（集团）防腐有限公司）自行承担67,757.80元，被告核工业南京建设集团有限公司、李鑫、陈怀龙承担21,397.20元。鉴定费440,000.00元，由原告东方工建集团有限公司（原河南省东方（集团）防腐有限公司）承担220,000.00元，由被告核工业南京建设集团有限公司、李鑫、陈怀龙承担220,000.00元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，予以确认。

本院认为，关于案涉《司法鉴定检验报告书》和《工程造价咨询报告书》应否采信的问题。一审法院根据当事人的申请，委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对案涉工程进行了质量鉴定，并作出《司法鉴定检验报告书》；委托辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行了造价鉴定，并作出《工程造价咨询报告书》。上述鉴定书的鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，依据充分，依法应予采信。

关于是否遗漏喷砂、抗渗工程量及工程综合单价的问题。原审核工业公司提交的《结算事宜会谈决定记录》、检测/鉴定委托书能够证实，东方公司、核工业公司双方未对案涉实际发生工程量进行确认，也未进行最终结算，就防腐专业分包工程实际完成施工工序检测、防腐涂层厚度检测、结算施工量及造价，双方自愿决定进行委托专业机构进行检测，以检测结果为准。诉讼中，辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司对东方公司负责施工的1号2号生化事故水池范围内喷砂、抗渗、防腐施工和生物增浓氧化池范围内喷砂、搞渗、玻璃鳞片、防腐施工项目工程的实际完成工程量和工程价款进行鉴定。鉴定人出具鉴定书后，针对东方公司提出的工程项目综合单价构成，喷砂、抗渗工程量问题，辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司作出说明，工程量及综合单价已含喷砂、抗渗，造价鉴定结果已包含喷砂、抗渗工程量价值，故东方公司认为遗漏喷砂、抗渗工程量的上诉主张不能成立。当事人虽在工程承包协议中约定合同价款采用固定单价，但该固定单价应依约定的工程质量合格为前提。经对东方公司已经施工的工程进行质量鉴定，施工部分尚未达到约定的验收规范要求，按照固定单价或政府部门发布的定额价格为支付价格来确定工程价款显失公平。基于东方公司对案涉工程未施工完毕，事实上当事人已不能按照约定继续履行，鉴定人根据合同固定单价及该项目的质量鉴定结论确定工程各部位综合单价，有双方当事人参与并进行了沟通，鉴定人以综合单价确定工程价款比较公平，故对东方公司该项内容的上诉意见不予采纳。

关于工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按照上述规定，应支持东方公司请求对方当事人支付工程欠款利息的诉讼请求。东方公司与李鑫签订的《偿还工程款进度款协议》虽约定“以已完成施工量为准对清工程进度款后具体协商确定后续还款数额、日期”，但约定条件未能成就，《工程承包协议》也未对支付工程欠款利息的起算时间进行约定。根据上述司法解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案支付工程欠款利息的起算时间为当事人起诉之日即2017年1月22日，一审判决以工程造价鉴定确定之日计付利息不当，应予纠正。

原审中就案涉工程进行鉴定及造价评估，并依结果确认工程款数额为5972878元，李鑫认为该金额的确认有事实及法律依据；核工业公司认为确认工程总造价5,972,878.94元，增加了对生化事故1号水池防腐工程量的认定，认定事实正确。上述确认的工程款数额是基于鉴定人补充的分部分项工程量清单计价表、生化事故水池1#2#防腐工程和生物增浓氧化池防腐工程价款得出。李鑫上诉讼主张的“增加的金额408832元”属于生化事故水池1#防腐工程第4项7558.36㎡板的工程价款，尽管鉴定人注明该项属于争议项，但东方公司确实已施工，一审将该鉴定价款408,831.69元予以认定比较合理。据此，一审判决确定案涉工程的造价为6,381,710.64元并无不当。故对李鑫的上诉请求不予支持。

根据案件的具体情况本院对保全费用5000元的负担作出决定。

综上所述，李鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。东方公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、撤销阜新市新邱区人民法院（2019）辽0903民初309号民事判决；

二、核工业南京建设集团有限公司、李鑫、陈怀龙于本判决生效之日起10日内给付东方工建集团有限公司工程款2,681,710.64元，扣除先予执行的1,500,000.00元，实际给付1,181,710.64元，并以1,181,710.64元为基数，自2017年1月22日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。核工业南京建设集团有限公司、李鑫、陈怀龙对上述给付义务互负连带给付责任。

三、驳回东方工建集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费89,155.00元、保全费5000元，由东方工建集团有限公司承担67,757.80元，由核工业南京建设集团有限公司、李鑫、陈怀龙承担26,397.20元。鉴定费440,000.00元，由东方工建集团有限公司承担220,000.00元，由核工业南京建设集团有限公司、李鑫、陈怀龙承担220,000.00元。二审案件受理费96,587.48元，由上诉人李鑫负担7432.48元，由上诉人东方工建集团有限公司负担89,155.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　李祥彬

审判员　　金树密

审判员　　陈　垠

二〇二二年六月十三日

书记员　　应　石