延安泰科建筑工程有限责任公司
中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第一采油厂与王小平等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省延安市中级人民法院
民事判决书
(2020)陕06民终1244号
上诉人(原审被告)：中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第一采油厂（以下简称“采油一厂”），住所地：陕西省延安市宝塔区。
负责人：慕立俊，该厂厂长。
委托诉讼代理人：冉帅帅，男，该厂企管法规科科员。
委托诉讼代理人：张睫欣，甘肃隆庆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1975年10月18日生。
委托诉讼代理人：张仲波，陕西保安律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：延安泰科建筑工程有限责任公司(以下简称“泰科公司”)，住所地：陕西省延安市宝塔区。
法定代表人：李善福，公司经理。
委托诉讼代理人：苗候秀，女，该公司职工。
上诉人采油一厂因与被上诉人***、泰科公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院(2020)陕0625民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
采油一厂向本院提出上诉请求：1．撤销(2020)陕0625民初14号民事判决；2.请求将本案发回重审；3．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，没有证据能证明***是实际施工人，案涉工程结算程序尚未完成，采油一厂应支付泰科公司工程款为61.9726万元。一审判决在本院认为部分称：“本案中原告***作为没有资质的实际施工人，借用有资质的被告延安泰科建筑工程有限责任公司名义进行施工，该建筑工程施工合同无效”。一审中，***未提供其借用泰科公司资质进行实际施工的书面挂靠协议，也未提供其作为实际施工人为工程施工支付设备、原材料款项的证据。***起诉状中称，自己在施工期间垫付巨额资金，且拖欠了大量农民工工资，但对垫付资金、支付农民工工资未提供相关证据证明。一审中，***提供了泰科公司出具的《授权委托书》，内容为授权***办理采油一厂张渠区张十五计道路升级改造工程合同签订事宜，该授权为虚假授权。签订《建设工程施工合同》时，泰科公司为马生彦出具办理采油一厂张渠区张十五计等道路升级改造工程合同签订事宜的授权委托书，并委托马生彦前往采油一厂签订，合同上面授权代表签字为刘小波。一审法院认定***为案涉工程实际施工人缺乏有效证据，与事实不符。一审法院认定工程结算款金额为813164.3元与事实不符。关于案涉工程工作量及结算价款，双方《建设工程施工合同》协议条款第6.5.4条约定“最终结算价款以油田公司相关部门审定的结果为准”。双方《建设工程施工合同》合同条件第6.6.4条约定“甲方有权利对现场签证进行复核、审查”。该合同目前尚在工程量审核审计阶段，尚未到达付款程序。《建设工程施工合同》协议条款附件《工程量清单》中约定张十五计道路升级改造工程道路土方量为20400m，泰科公司《工程工作量签认单》完成道路土方量为96000m。因合同约定工作量与泰科公司完成工作量差距过大，采油一厂审计部门需要审核工作量。采油一厂多次通知泰科公司按照双方合同约定组织项目人员共同对张十五计道路现场工作量进行复核，但均遭到泰科公司拒绝。2020年4月2日，采油一厂无奈自行组织项目人员对张十五计道路现场工作量进行复核，复核结果为泰科公司实际开挖土方量仅为9336m。泰科公司虚增工作量达到10倍以上，对复核结果拒绝签认，导致采油一厂未能支付工程款。采油一厂对现场进行复验，审计部门对价格进行审定，属于按照合同约定履行结算义务。按照泰科公司实际开挖土方量9936m，单价为2.328元，该土方量王程为21734.2元。采油一厂应向泰科公司支付的工程款总价为61.9726万元(不含税)。一审法院按照复核前的工作量认定采油一厂应支付的工程款金额为813264.3元属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误，即使法院认定***是实际施工人，***也无权突破合同相对性向采油一厂主张工程款。一审判决认定***为没有资质的实际施工人，其借用泰科公司资质，案涉合同系无效合同。《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉建设工程施工合同无效，承包人可以按照合同约定要求支付工程款。本案***不是工程承包人，无权向采油一厂主张工程款。最高人民法院审理的案号为(2017)最高法民申3613号“天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高院认为，《建设工程施工合同司法解释》第二十六条的适用仅针对非法转包和违法分包两种情形，并未包含挂靠关系。***即使被勉强认定为实际施工人，也无权依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条越位直接向采油一厂主张权利。根据合同相对性原则，***与泰科公司之间的权利义务关系应按双方的法律关系处理。原审法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二条、第二十六条判决采油一厂向***支付工程款属于适用法律错误，突破了合同的相对性。三、原审判决超出原告诉讼请求，判决泰科公司承担连带清偿责任没有法律依据。本案***于2020年1月3日起诉状中诉请为：依法判令被告支付工程款。2020年4月17日，***申请追加泰科公司为本案共同被告，理由为：“为查明本案事实，特申请追加被申请人为被告参加诉讼”，并未诉请泰科公司承担连带清偿责任。原审判决第二项判决泰科公司承担连带清偿责任，判非所诉。一审法院既然认定***系挂靠泰科公司的实际施工人，则应根据双方的法律关系判决泰科公司向***支付工程款，而不是承担连带清偿责任。一审法院判决泰科公司承担连带清偿责任，没有法律依据。
***辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。二、上诉人对案涉工程已经出具了工程竣工验收确认单、工程工作量签认单，工程结算单，油气田地面建设工程竣工结算书、长庆油田分公司油气田地面建设工程竣工结算价格汇总表、合同履行付款审查审批表，其法务部门也作出了准予付款的相关手续。上诉人对案涉工程的工程量及工程价款并无争议，现其又以工程量即工程价款存在争议为由进行抗辩，其抗辩理由不应当得到支持。三、本案被上诉人延安泰科建设工程有限责任公司对***作为实际施工人并未提出异议，且在工程的实际施工过程中，上诉人聘请的专业监理公司且派驻工作人员现场监工，对***实际施工的过程十分清楚。在上诉人拒绝支持工程款的情况下，***请求泰科公司以其名义起诉上诉人，泰科公司以其与上诉人之间存在长期合作关系，若起诉本案上诉人，则会被列为失信名单，以后将无法承接上诉人的工程，无奈，***以实际施工人名义向本案上诉人主张工程借款，被上诉人以实际施工人名义主张工程价款符合法律规定。四、被上诉人泰科公司委托马生彦进行投标，中标后将该公司转包给***实际施工，***以泰科公司名义从事具体的施工工作，在一审起诉状中***陈述其挂靠泰科公司从事实际施工工作，起诉状中所指挂靠并非***借用泰科公司资质直接参与招标及其他活动，故，***要求按照建设工程施工合同司法解释26条规定，要求上诉人支付工程款符合法律规定。
泰科公司辩称：我公司授权马生彦进行招标投标，该项目中标后将工程转包给***，***是实际施工人员。
***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告支付拖欠原告的工程款813264.3元(不含税)；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2018年9月18日，原告以泰科公司名义与被告采油厂签订了JG-18-226号《建设工程施工合同》。合同约定工程内容为：张十五计原4.2KM黄土路面找平后铺设砂砾石，路面由原4m宽拓宽为6m，新建混凝土排水渠3300m；张十三计道路砂砾石补铺337.5立方米，混凝土排水渠480m。承包方式为包工包料。双方约定本工程为单价合同，合同总价暂定为人民币90.6722万元，合同价款含10%增值税。原告***按被告采油厂要求将该工程施工完毕，并交付使用，后按照被告采油厂的规定的结算工程款程序先后办理了《工程竣工验收确认单》、《工程工作量签认单》、《工程结算单》、《油气田地面建设工程竣工结算书》《、长庆油田分公司油气田地面建设工程竣工结算价格汇总表》、《合同履行(付款)审查审批表》等手续，经结算该工程款为903627元（含10%增值税），被告采油厂一直未支付该工程款，故原告诉至人民法院请求被告采油厂支付原告工程款813264.3元（扣除10%增值税）。一审法院认为，本案中原告***作为没有资质的实际施工人借用有资质被告延安泰科建筑工程有限责任公司名义进行施工，该建筑工程施工合同无效，但建设工程经被告采油厂《工程竣工验收确认单》、《工程工作量签认单》、《工程结算单》、《油气田地面建设工程竣工结算书》《、长庆油田分公司油气田地面建设工程竣工结算价格汇总表》、《合同履行（付款）审查审批表》等手续验收合格，被告应当参照合同约定支付工程价款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第一采油厂于本判决生效后10日内支付原告***工程款813264.3元；二、被告延安泰科建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11930元，减半收取计5965元，由二被告负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。
经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。依据该规定，借用资质的挂靠人也属于实际施工人。本案中，***借用泰科公司资质与采油一厂签订建设工程施工合同后履行了施工义务并进行了验收、结算，对此事实泰科公司亦无异议，故***作为案涉工程的实际施工人有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定向采油一厂主张工程款。采油一厂还提出原审判决超出***诉请，经查，***于2020年4月28日第二次开庭时当庭变更诉讼请为“1、依法判令二被告支付拖欠原告的工程款813264.3元；2、本案的诉讼费用由被告承担”，故原审判决并未超出诉讼，采油一厂的上诉理由没有事实依据。
综上所述，采油一厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11930元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第一采油厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晓 元
审 判 员 贺 洁
审 判 员 贾 玉 玉
二〇二〇年十月二十六日
法官助理 但 勇
书 记 员 南 慧 玲
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