原告南京双盛建筑安装工程有限公司与被告南京馨香谷农业发展有限公司、李业江等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市溧水区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏0117民初4438号

原告：南京双盛建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91320117751294249W，住所地南京市溧水区和凤镇私营工业园。

法定代表人：张志明。

委托诉讼代理人：王正顺，江苏方胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丹，江苏方胜律师事务所律师。

被告：南京馨香谷农业发展有限公司，统一社会信用代码91320117MA1ML4J72L，住所地南京市溧水区石湫镇东泉村。

法定代表人：***。

被告：***，男，1964年9月7日生，汉族，住福建省厦门市同安区。

被告：姬一帆，女，1993年4月21日生，汉族，住南京市溧水区。

委托诉讼代理人：王贤伟，江苏全衡律师事务所律师。

被告：董皎，女，1986年11月8日生，汉族，住南京市栖霞区。

委托诉讼代理人：董学成（系其父亲），男，1959年2月22日出生，汉族，住南京市溧水区。

委托诉讼代理人：刘青梅，南京市溧水区公正法律服务所法律工作者。

原告南京双盛建筑安装工程有限公司（以下简称双盛公司）与被告南京馨香谷农业发展有限公司（以下简称馨香谷公司）、***、姬一帆、董皎建设工程施工合同纠纷一案，于2018年2月2日立案，本院经审理后作出（2018）苏0117民初909号民事判决：驳回双盛公司的诉讼请求。双盛公司不服该判决，上诉至南京市中级人民法院。该院作出（2019）苏01民终2850号民事裁定：撤销南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初909号民事判决；本案发回南京市溧水区人民法院重审。本院于2019年9月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告双盛公司的委托诉讼代理人王正顺、被告姬一帆的委托诉讼代理人王贤伟、被告董皎的委托诉讼代理人董学成、刘青梅到庭参加诉讼，被告馨香谷公司、***经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告双盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告馨香谷公司退还保证金50万元，并支付工程款4258939元，并支付自原告起诉之日起至款付清之日止，按银行同期贷款利率计算的利息；2.判令被告***在360万元范围内、被告姬一帆在340万元范围内、被告董皎在300万元范围内对上述被告馨香谷公司的债务承担连带清偿责任。案件审理过程中，原告变更诉请第一项的工程款4258939元为3607358.87元。事实和理由：2016年9月6日，原告与被告馨香谷公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由馨香谷公司将馨香谷香草教育农场工程发包给原告，其中土建及室外工程价款为1020万元，一次性包死；轻钢结构房屋、大棚及阳光棚价款暂定为900万元，按实决算；计划开竣工时间为2016年9月6日至2017年1月16日。合同签订后原告即投入施工。2016年9月8日，双方签订《合同补充条款》一份，对场地平整、大棚阳光房面积计算、施工保证金、工程保证金、工程验收、开票等事项作了约定，并约定施工期间如遇外界因素干扰、政府行为造成停工、一个月内无法复工，本合同自动终止，双方可进行决算，一个月内完成决算付清工程余款事宜。2016年11月6日，因施工手续不完善、村民干扰等原因，被告馨香谷公司通知原告停止施工，等候复工通知。同年11月23日，双方在被告馨香谷公司办公室商定复工事宜，但馨香谷公司于11月25日又通知原告停工。之后陆续出现村民干扰、石湫镇政府等相关部门督查等情形，致上述工程无法继续施工。截止2016年11月初，原告已按合同约定完成了50个农场的土建工程量，但被告未付工程款。2017年7月，原告对已施工工程进行决算后编制了《工程决算书》，并交给了馨香谷公司，但馨香谷公司仍未支付任何工程款，也无任何确定的说法。另查，馨香谷公司由***、姬一帆、董皎共同设立，注册资本1000万元，其中被告***认缴360万元，被告姬一帆认缴340万元，被告董皎认缴300万元。至今未止，均未出资到位。原告已垫资为被告进行了实际施工，未能继续施工的责任不在原告，被告馨香谷公司不及时支付工程款，导致原告无法及时支付民工工资及材料款，给原告造成巨大经济损失。其余被告未履行出资义务，致被告馨香谷公司缺乏履约能力。为维护原告的合法权益，现诉至法院请求依法判如所请。

被告馨香谷公司、***均未到庭答辩。

被告姬一帆辩称：1、案涉工程在施工过程中没有建设工程的施工手续，亦没有竣工、验收，又因违规被政府全部拆除，故原告向被告主张工程款没有依据。2、原告依据所谓的结算书作为工程量的计算没有依据，施工部分工程的现状已经拆除，工程量无法确认，原告原主张400余万元的工程款，现又变更为360余万元，即使原告有部分施工的工程量，该损失原告在没有充分证据的基础上，经法庭确认后应依据过错来进行分担，原告作为专业的施工公司，施工损失原告应当承担50%。3、原告主张的保证金并未提供凭证。4、被告姬一帆作为股东已经出资到位，公司章程中明确被告出资是以土地等作为出资，被告姬一帆完成了公司的出资义务。

被告董皎辩称：1、原告诉被告主体错误。系其母亲用其身份证以其名义签字和李一江、姬一帆成立了馨香谷公司。其至今未参与馨香谷公司的一切营业事项，也没有享受过任何权利。原告要求其承担股东责任没有事实和法律依据。2、原告依据单方制作的工程结算总价主张权利，没有提供任何工程完工项目的明细清单和经过确认的验收单。因原告承建的工程已被政府拆除，现已恢复了原状，工程量无法确定。诉讼中原告虚构了部分工程量，故原告主张的工程款没有明确的依据。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2016年9月6日，馨香谷公司（发包人）与双盛公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定双方经协商一致，共同达成如下协议：一、工程名称：南京馨香谷香草教育农场；工程地点：溧水区石湫镇焦赞石区域；工程内容：土建、水电、安装、室外配套工程；工程承包范围：暂定一期工程，土建、水电、室外配套工程（不含景观绿化）。二、合同工期：计划开工日期：2016年9月6日。计划竣工日期：2017年1月16日。工期总日历天数：132天。三、质量标准，工程质量符合中华人民共和国建筑工程质量验收规范、规定验收标准。四、签约合同价为1020万元，专业工程暂估价金额暂定900万元（轻钢结构房屋、大棚、阳光棚），土建室外工程为固定价形式，一次性包死，专业工程为暂定价，按实结算，参照乙方与轻钢结构房屋厂家签订的甲方担保合同。五、承包人项目经理：夏仁新。六、合同文件构成。七、承诺1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议等内容。

2016年9月8日，馨香谷公司（建设单位、甲方）与双盛公司（施工单位，乙方）签订一份合同补充条款，双方约定本期工程场地约100亩，场地平整由乙方负责施工，费用已计入合同总造价内，甲方负责场内苗木移栽，乙方配合。乙方必须具备三级或三级以上的施工资质，甲方推荐的轻钢结构房屋、大棚阳光房生产厂家、归属乙方运作，其造价、管理归乙方范围。在甲方与轻钢结构房屋、大棚阳光房厂家议定的价格基础上，甲方另增加价格的10%给乙方，作为乙方的利润。乙方与轻钢结构房屋、大棚阳光房厂家需另签合同、轻钢结构房屋、大棚阳光房屋面积按占地面积（建筑面积）实际面积计算，甲方参加核实。乙方与轻钢结构房屋、大棚阳光房厂家签订的合同，由甲方进行审核并作为担保方签字、盖章、负责工程合同的质量及进度。工程保证金：甲乙双方签订合同后，乙方开工前交纳保证金130万元整，保证金为本农场400多亩建设工程保证金，本工程共四期，保证金按四期无息返还，每期100亩施工范围返还25%，四次返完。本期工程不开票、开报建、不报检、不设监理单位，按图纸及国家建筑规范施工。本工程完工后，由甲、乙双方及设计人员共同检查验收一致通过视为工程竣工验收合格。工程保修及保修金：保修期一年，从竣工交付之日起计算，工程保修金（工程总价的5%）到期无息返还，细节按大合同描述。本农场分四期施工，每开工一期签订一次工程合同，本农场不得转包、分包、如转包，甲方有权处罚乙方，情节严重，无条件退场。施工期间，遇外界干扰、政府行为的停工、自然大灾害等不可抗力的因素，一个月内工程无法复工，本合同则自动终止，甲、乙双方可进行决算，一月内完成决算、付清工程余款事宜等内容。

2016年9月7日，双盛公司进场开始施工。

2016年10月26日，案外人方晓水向馨香谷公司汇款50万元。方晓水于2017年10月11日出具说明认可该50万系双盛公司委托其汇给馨香谷公司的工程建设保证金。经本院向方晓水调查，方晓水向本院陈述“…说明是我本人所写，我于2016年10月26日向馨香谷公司汇款50万元，当时是双盛公司的法定代表人张志明让我汇的，当时双盛公司资金不足，双盛公司还有一个合伙人夏仁新，说已经开工了，现在保证金没交，明天让我们停工，就和张志明一起来找我说让我帮帮忙，想要做这个业务，确实公司加个人没有钱，向我借50万，张志明打了借条，夏仁新也在借条上签了字，还有一个担保人沈前进，可以向法庭提交借条复印件，这笔钱现在也没有还，原件还在我手上…当时他们说反正钱只要汇到了就代表保证金交了，给馨香谷公司打个招呼就行，省的转来转去…钱我是借给双盛公司和张志明的，我不认识馨香谷公司，正常是借款人和担保人还…。”

2016年11月5日，馨香谷公司向双盛公司发出停工通知，其中载明：“你公司承建的南京馨香谷农业产业发展有限公司《香草教育农场工程》于2016年9月7日签订合同并正式开工，工程如期顺利施工。我公司接到政府通知暂时停止施工，由于我公司手续不完善，政府未正式批复，村民干扰等原因，暂不能继续施工，现正式通知贵公司，从2016年11月6日起开始停工，等待政府手续批复，复工时间我方届时以书面形式通知贵公司，停工损失双方另计，望贵公司支持为感！深表歉意。特此通知。”后双盛公司开始停止施工。

2017年5月20日，溧水区石湫镇政府市容办用机械将施工现场墙体、基础、梁、大棚推平。

另，2016年8月20日，馨香谷公司向双盛公司出具收条一张，其中载明：“今收到南京双盛建筑安装工程有限公司图纸一套押金壹仟元整（1000），共8张图纸。”

2016年8月29日，馨香谷公司向双盛公司出具授权书一份，其中载明：“兹有我公司俞幸福同志，身份证：3201241964********，手机号：135××××****。作为我公司的合法授权人，以我公司的名义并代表我公司全权负责馨香谷教育农场的施工、管理、工程签证、工程结算事宜。”

2017年7月4日，双盛公司单方对已完成的工程量作出工程结算书一份（结算书中载明加盖有双盛公司及馨香谷公司公司公章的工程现场签证单及现场照片等），结算总价为4258939.55元。2017年8月4日，俞幸福出具收条一张，载明：“今收到南京双盛建筑安装工程有限公司《南京馨香谷香草教育农场工程》工程结算书第一册（清单部分）和第二册（签证部分）共二册。领物人：俞幸福。”

2019年6月19日，泾清项目管理有限公司依据工程签证单等出具审计报告及工程造价咨询审核定案单，载明南京馨香谷香草教育农场土建、钢结构工程审定价为3503476.84元，南京馨香谷香草教育农场安装工程审定价为103882.03元，审定金额合计3607358.87元，核减率为13.61%。双盛公司在上述审核定案单中施工单位处加盖公章，俞幸福在上述审核定案单中建设单位经办人处签名。

为查明案件事实，本院依法向俞幸福调查了解相关案件情况，俞幸福向本院陈述：“…我负责整个工程的施工、质量安全、造价以及管理，工程是9月份开工的，大概11月初停工，是石湫政府要求停工的，工程的手续没有审批下来，后来***、姬一凡的代理人王永凤、董姣的代理人段聿青三人说一边开工一边补手续，到年底搞差不多，想到年底基本搞成，后来石湫分管农业的副镇长杨祝向我们口头说暂时不要搞，等手续批下来以后在弄，等了两个礼拜手续一直批不下来，次年4月份左右石湫政府派挖机将施工的东西全部推平了，我这边也有施工过程中的照片，在施工过程中都有拍照片，我这边也有。工程退倒之后，在2016年年底施工单位做了一份预算提供给甲方的，由于***找不到人，就停下来了，当时施工单位还打了50万元保证金，时间大概是2016年10月底，因为工程是我负责，保证金是***他们三个人催我打的，当时合同上价格保证金是200万元，但是是分期给，第一次保证金打过去没多久就停工了，后来保证金也没有还，工人工资都没有发，是双盛公司自己想办法。第一次做的预算书，当时***已经找不到了，王永凤是总经理，我把双盛公司的预算书交过王永凤，王永凤在工程量签证单上面盖过章，但是预算的王永凤说负不了责，后来原告去委托审计了，因为我也相信审计单位的资质，我自己原来也估算大概就是300多万，所以在审计单上签了字，一开始停工的时候我自己也估算了一下就是300多万，也告诉了王永凤，审定单后来联系王永凤，王永凤说章不在他手上了，也不好盖，工程量盖过章。我和馨香谷公司之间没有合同，正常是签的，但是开工没多久就停工了，所以合同也没有签，我的工资是付给我的，当时约定基本工资每月1万元，如果后面效益好还会有奖金，总共发了五个月工资，发了5万元，就是八、九、十、十一、十二月份，后来一月份没发，说后来补的，也没有补，工资是王永凤通过个人微信转账给我的。汇报工作，王永凤是总经理，具体的跟他讲了之后，他再和***和姬一凡商量，前期的图纸及招投标都是我负责。这个项目是实事求是存在的，有营业执照和批文等手续，而且也做过这么多工程量。”

再，馨香谷公司登记为有限责任公司、注册资本1000万元，原登记的股东为***、姬一帆、董皎，其中***认缴出资额360万元，出资方式货币，出资时间为2017年12月31日，姬一帆认缴出资额340万元，出资方式实物，出资时间为2017年12月31日，董皎认缴出资额300万元，出资方式货币，出资时间为2017年12月31日。其中公司章程中载明全体股东认可姬一帆的出资以现状位于溧水区租用土地上的前期租赁投资（包括土地租金、土地整治、道路、沟渠以及苗木的市场价值评估作价出资），时间节点为2016年5月12日止，此后的资产全部归公司，土地租赁费也转由公司承担。2016年7月29日，馨香谷公司就坐落于南京市溧水区亩苗木委托评估，确定该估价对象在价值时点2016年5月12日的市场价值总价为3908808元。

本案案件审理过程中，2019年9月26日馨香谷公司股东变更登记为***、董学云、黄贤英。姬一帆将其34%的股权以0元的价格转让给黄贤英，董皎将其30%的股权以0元的价格转让给董学云。董皎陈述之前其实际出资额为15万元，后来就没有再出资，这次变更也仅是形式上的变更，出资额没有补足，股权转让也是无偿转让给其姑妈董学云。姬一帆陈述虽股权系其无偿转让给其外婆黄贤英，但其原来的出资是到位的，也提交了公司委托评估的资产评估报告。

以上事实，由建设工程施工合同、合同补充条款、停工通知、收条、授权书、工程结算书、审计报告一份、工程造价咨询审核定案单、汇款凭证、说明、工商登记资料、当事人陈述等及本院庭审笔录、调查笔录、质证笔录予以证实。

本院认为，涉案工程未办理建设用地规划许可证、建设施工许可证等相关建造手续，违反了国家法律和行政法规的强制性规定，依法应认定双盛公司与馨香谷公司之间所签订的建设工程施工合同及合同补充条款无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽案涉工程未经竣工验收合格，但双盛公司确已实际进场施工，并已完成了一部分工程量，故双盛公司确存在已完工部分工程价款的损失。而案涉工程停工直至被溧水区批复等所致，应由馨香谷公司对双盛公司的损失承担相应的责任，同时，双盛公司作为专业的建筑公司，在案涉工程未取得建设施工许可证等相关合法的建造手续的情况下开始施工，自身对于损失的发生亦存在一定的责任。综上，考虑本案实际，结合公平原则，就双盛公司的损失，本院酌定认定由馨香谷公司承担80%的责任，双盛公司承担20%的责任。

而关于已完工工程量的工程价款，本案案件审理过程中，2019年6月19日泾清项目管理有限公司依据施工过程中加盖有馨香谷公司公章的工程量签证单等出具了审计报告及工程造价咨询审核定案单，审定金额合计为3607358.87元，双盛公司在该审核定案单中施工单位处加盖公章，馨香谷公司虽未加盖公司公章，但俞幸福在该审核定案中建设单位经办人处签名，馨香谷公司向双盛公司出具了授权书授权俞幸福以该公司的名义并代表该公司全权负责馨香谷教育农场的施工、管理、工程签证、工程结算事宜，馨香谷公司至今未撤回该授权，俞幸福亦向本院陈述就该审计结果向公司相关人员汇报过等，应认定俞幸福有权代表馨香谷公司进行工程结算，其在审核定案单上的签名能够认定系代表馨香谷公司认可该审计结果。故对该审定金额，本院予以确认。如上所述，馨香谷公司应就双盛公司已完工工程价款的损失承担80%的责任，即馨香谷公司应向双盛公司支付人民币2885887.09元（3607358.87元×80%）及利息（以2885887.09元为基数、自起诉之日即2018年2月2日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。

关于保证金50万元，根据现已查明的事实，馨香谷公司确收到方晓水所汇的50万元，方晓水出具说明并向本院陈述该50万元系受双盛公司指示向馨香谷公司汇款，俞幸福向本院所作陈述亦能够予以佐证，故能够认定馨香谷公司收取了双盛公司支付的保证金50万元，现案涉合同无效且工程无法继续施工，双盛公司有权要求馨香谷公司返还保证金50万元及利息（以50万元为基数、自起诉之日即2018年2月2日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。

此外，公司债权人请求未履行或者全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。***为工商登记的馨香谷公司的股东，董皎原为工商登记的馨香谷公司的股东，双方未按工商登记的认缴期限、认缴金额、出资方式足额出资，故双盛公司有权要求***、董皎分别在各自未出资范围内对涉案馨香谷公司不能清偿部分的债务承担补充赔偿责任。而姬一凡虽原为工商登记的馨香谷公司股东，但登记的出资方式为实物、出资金额为340万元，公司章程中载明全体股东认可姬一帆的出资以现状位于溧水区租用土地上的前期租赁投资（包括土地租金、土地整治、道路、沟渠以及苗木的市场价值评估作价出资），时间节点为2016年5月12日止，此后的资产全部归公司，土地租赁费也转由公司承担，馨香谷公司就坐落于南京市溧水区亩苗木委托评估，确定该估价对象在价值时点2016年5月12日的市场价值总价为3908808元，故应认定姬一帆已按登记的认缴期限以登记的实物形式足额出资，现双盛公司无权要求姬一帆承担责任。被告馨香谷公司、***经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其放弃了抗辩的权利。据此，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告南京馨香谷农业发展有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告南京双盛建筑安装工程有限公司支付损失人民币2885887.09元及利息（以2885887.09元为基数、自2018年2月2日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。

二、被告南京馨香谷农业发展有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告南京双盛建筑安装工程有限公司支付保证金人民币500000元及利息（以500000元为基数、自2018年2月2日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。

三、被告***在未出资360万元范围内、被告董皎在未出资300万元范围内就上述被告南京馨香谷农业发展有限公司的债务不能清偿的部分向原告南京双盛建筑安装工程有限公司承担补充赔偿责任。

四、驳回原告南京双盛建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费44872元，公告费600元，合计人民币45472元，由被告南京馨香谷农业发展有限公司负担33187元，原告南京双盛建筑安装工程有限公司负担9079元，退还原告南京双盛建筑安装工程有限公司2606元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　长　　秦启辉

审　判　员　　李　刚

人民陪审员　　黄烈隆

二〇二〇年九月二十八日

书　记　员　　朱　莉