日照市新兴建筑工程有限公司
日照市东方热电有限公司、日照市新兴建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁11民终1850号
上诉人（原审被告）：日照市东方热电有限公司，组织机构代码16838499-2，住所地日照市东港区海曲西路102号。
法定代表人：刘加玉，总经理。
委托诉讼代理人：潘文学，山东世纪星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李兆义，山东世纪星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：日照市新兴建筑工程有限公司，统一社会信用代码，住所地日照市东港区昭阳路以东、兴海路南侧。
法定代表人：薄立峰，总经理。
委托诉讼代理人：尹龙起，山东赞特瑞律师事务所律师。
上诉人日照市东方热电有限公司（以下简称东方热电公司）因与被上诉人日照市新兴建筑工程有限公司（以下简称新兴建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东方热电公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担给付利息、违约金责任或者发回重审；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人逾期竣工，违约在先。1、建设工程合同约定工期为2007年9月至2008年9月。被上诉人实际竣工日期为2009年9月30日，显然被上诉人逾期竣工，延误工期一年，存在延误工期的事实。2、上诉人在建设工程施工合同签订后，即按照合同专用条款24条支付工程预付款，同时上诉人在合同约定的竣工日期前一直按照合同约定进度支付工程款。只是由于被上诉人逾期交付工程，上诉人才延期支付工程余款。二、上诉人在被上诉人延误工期后未支付工程款，是合法行使抗辩权的行为，不是违约行为，无需承担违约责任。1、被上诉人延误工期一年，给上诉人造成巨大经济损失，应当按照施工合同35.2的约定承担工程逾期竣工的违约责任。2、上诉人在被上诉人没有按照合同约定承担工程逾期竣工的违约责任前，有权对被上诉人支付工程余款的要求行使抗辩权。上诉人基于法律规定合法行使抗辩权，不是违约行为，不应承担给付利息、违约金的违约责任。三、上诉人延期支付工程余款产生的利息损失是由于被上诉人履行合同不符合约定，延误工期而产生的，应由其自行承担。四、被上诉人主张违约金赔偿的同时主张利息损失，属于重复计算，不应同时支持。
新兴建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。
新兴建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令东方热电公司给付工程欠款33040元；2、判令东方热电公司给付逾期工程款的贷款利息1310700元；3、判令东方热电公司给付违约金50995元；4、诉讼费用由东方热电公司负担。
一审法院认定事实：新兴建筑公司提交证据如下：证据一、《建设工程施工合同》一份，证明东方热电公司与新兴建筑公司之间存在合同关系。证据二、《建设工程竣工验收备案表》一份，证明涉案工程于2009年9月30日验收合格。证据三、《工程造价咨询成果结算审定表》五份，证明该工程已进行结算，结算日期2010年9月21日。证据四、《日照市东方热电有限公司拨款明细表》一份，东方热电公司尚欠工程款33040元，证明东方热电公司对该工程拨款的日期及数额。证据五、《日照市东方热电有限公司工程款利息计算表》一份，证明东方热电公司逾期支付的工程款所计算的利息，其逾期支付的总价款为5099557.86元，按照合同约定东方热电公司承担该逾期支付价款1%的违约金。
东方热电公司未到庭，视为放弃质证权利。东方热电公司庭前提交证据如下：证据一、新兴建筑公司《收料单据》复印件一宗、《日照市东港区河山富源砖厂收款凭证》复印件一份、《明细分类账》一份，证明东方热电公司不欠新兴建筑公司工程款33040元。证据二、《合同》复印件一份、《建设工程竣工验收备案表》复印件一份、《日照大洋工程造价咨询有限公司工程造价咨询成果（结算）审定表》复印件一宗、新兴建筑公司2015年2月16日开具的《建筑业统一发票》（发票号码000××××4518）复印件一份，证明东方热电公司未及时付款是新兴建筑公司造成的，与东方热电公司无关。
新兴建筑公司质证意见，《收款凭证》称东方热电公司为新兴建筑公司提供33040元红砖一批，但该《收款凭证》没有新兴建筑公司签章且从未收到该批红砖，新兴建筑公司从事建筑工程施工不使用红砖。东方热电公司提供的《明细分类账》中将该笔款项加入到已付款中，不符合事实，故东方热电公司尚欠33040元工程款。《建筑业统一发票》是新兴建筑公司提供给东方热电公司的，就是支取款项的发票，但是东方热电公司至今未付完工程款。对其他证据和新兴建筑公司提供的证据相同的不予质证。
经审查，新兴建筑公司提交的上述证据均与本案具有关联性，证据真实有效，一审法院予以确认并在卷佐证。东方热电公司提交的《收款凭证》、《收料单》复印件虽无新兴建筑公司签章，但结合双方提交的其他关联证据，一审法院对东方热电公司该证据要证明的内容予以确认。东方热电公司提交的其他证据同新兴建筑公司提交的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。
根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2007年9月27日，新兴建筑公司与东方热电公司签订《建设工程施工合同》。合同约定由新兴建筑公司承揽东方热电1-3号住宅楼（海曲路北、同泰集团内）工程，工程面积8044平方米，资金自筹，承包范围土建、安装、装饰、总承包，工期自2007年9月至2008年9月。
合同通用条款第25条工程量的确认约定：25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时内通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加，承包人不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据；25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第八天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为支付工程款的依据。合同通用条款第26条”工程款支付”约定：26.1在确认结果后14日内，发包人应向承包人支付工程款，按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款同期结算；26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按照要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付；协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息；26.4发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同通用条款第33条约定：33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
合同专用条款第24条工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例为开工前预付100万元。第25条工程款确认：承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：每月10日前提交上月完成的工程报表。第26条工程款支付：双方约定的工程款支付方式和时间为：每月10日前逐月按工程形象进度拨付至80%，竣工结算后一个月内付至95%，余款在保修期满后10日内一次性付清。35.1本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担违约责任：发包人向承包人支付应付款1%的违约金。双方在合同附件三”质量保修期”中约定：除防水工程5年保修期限外，其他均为2年。
上述合同签订后，新兴建筑公司施工完毕并交付使用至今。涉案工程于2009年9月30日完成竣工验收，日照大洋工程造价咨询有限公司于2010年9月21日对上述工程审定造价，并经双方签章确认竣工结算工程款总额为10631584.08元。合同履行过程中，东方热电公司自2007年11月24日至2015年2月17日期间，陆续、分次、累计向新兴建筑公司支付工程款；新兴建筑公司在索要工程款过程中，东方热电公司于2015年2月16日付款973885.06元后，新兴建筑公司于同日为东方热电公司开具工程总价款为10631584.08元的发票一份。新兴建筑公司认为东方热电公司至今尚欠其工程款33040元，且东方热电公司在合同履行过程中逾期付款，应按照合同约定向新兴建筑公司支付逾期利息及违约金。为此新兴建筑公司诉至法院，请求依法判决。
一审法院认为，依法成立的合同对合同双方当事人均有约束力，双方均应依约履行合同义务。一方在合同履行过程中违反合同约定，给合同另一方造成损失，应当承担违约责任。本案中，新兴建筑公司与东方热电公司签订了《建设工程施工合同》，约定新兴建筑工程公司承揽东方热电1-3号住宅楼（海曲路北、同泰集团内）工程，新兴建筑公司实际施工完毕后，该工程经验收合格且交付使用，新兴建筑公司、东方热电公司之间建立了建设工程施工合同关系，双方均应依约全面履行自己的义务。就本案而言，存在三个争议焦点：一、东方热电公司是否拖欠新兴建筑公司工程款；二、东方热电公司是否应承担逾期工程款的逾期利息；三、东方热电公司是否应承担违约金。
就争议焦点一，东方热电公司是否拖欠工程款问题。结合庭审中当事人的陈述、举证及自认，一审法院分析如下：1、新兴建筑工程公司提交的《东方热电拨款明细》载明的最后一期付款973885.06元的入账时间为2015年2月17日，东方热电公司提交的《明细分类账》载明的最后一期付款973865.06元的付款时间为2015年2月16日；2、东方热电公司在支付973885.06元的当日，新兴建筑公司为东方热电公司出具了工程结算款总额为10631584.08元的发票，新兴建筑公司在诉讼中认可为东方热电公司出具该发票的原因是”不出具总额发票的话，东方热电公司‘尾款’不同意支付”；3、东方热电公司在向新兴建筑公司支付最后一笔工程款的数额973865.06元时，已经精确到”分”；4、新兴建筑公司为东方热电公司出具的发票为普通发票，其上明确载明该发票联为”付款方付款凭证”。从以上几点可以看出，双方主张的付款差额33040元，系东方热电公司抗辩的红砖款项，该红砖款项33040元，在合同履行过程中已经抵顶了东方热电公司欠新兴建筑公司的工程款，否则，新兴建筑公司不可能在东方热电公司支付尾款973865.06元后，为东方热电公司出具总额发票。可见，双方的工程结算总价款为10631584.08元，东方热电公司已经足额支付，一审法院对新兴建筑公司主张的东方热电公司应支付剩余工程款33040元的诉请，不予以支持。
对于争议焦点二，东方热电公司是否应承担逾期工程款的逾期利息问题。一审法院分析如下：东方热电公司在向新兴建筑公司支付最后一笔尾款时，新兴建筑公司为东方热电公司出具了工程款总额发票，该张发票上无其他内容的记载，如：双方就合同履行过程中东方热电公司的陆续付款的逾期情况以及是否免除逾期利息及违约金等情况。可见，东方热电公司如逾期付款属实，新兴建筑公司仍可以按照合同约定的付款时间向东方热电公司主张上述逾期工程款的逾期利息及违约金。
新兴建筑公司、东方热电公司在合同专用条款26条中约定”每月10日前逐月按工程形象进度拨款至80%”，因新兴建筑公司诉讼中未对每月10日前的进度工程量及工程款数额进行举证，导致一审法院对该80%以内的工程款是否违约（或违约数额）不能确定，故对该80%内的工程款是否逾期，一审法院不作处理。
双方在合同专用条款26条中约定”竣工结算后一个月内付至95%，余款在保修期满后10日内一次性付清”。涉案工程的竣工结算时间为2010年9月21日，可见东方热电公司在2010年10月20日前应付至总工程款的95%，即10100004.88元（10631584.08元*95%）。根据新兴建筑公司提交的《东方热电拨款明细》，截止2010年10月9日，东方热电公司累计支付工程款4950695.02元（包括红砖款项33040元），逾期支付5149309.86元（10100004.88元－4917655.02元－33040元），对于东方热电公司逾期支付的工程款，应向新兴建筑公司按照其后续陆续支付的时间分段向新兴建筑公司支付逾期利息。另，该工程于2009年9月30日验收合格，按合同约定的质保期，该工程最迟于2014年9月30日保修期届满，东方热电公司应按合同约定的付款时间，于2014年10月10日前支付总工程款的5%，即531579.20元（10631584.08元*5%），该款项逾期支付即为违约，应向新兴建筑公司支付上述款项的逾期利息。新兴建筑公司主张的逾期付款利率，一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，确定月利率为0.5%（年利率6%）。逾期利息分段计算如下：
序号
应付款
金额
计息起止
日期
计息天数
执行月利率
计息
金额
备注
1
5149309.86元
2010.10.21-2011.9.7
322天
0.5%
276346.30元
2010年9月21日完成结算，一个月内付至95%，即10631584.08元*95%＝10100004.88元，扣除2010年10月9日前已付4950695.02元（不包含保修金531579.20元）
2
5066517.86元
2011.9.8-
2013.10.19
773天
0.5%
652736.38元
2010年9月21日完成结算，一个月内付至95%，即10631584.08元*95%＝10100004.88元，扣除2010年10月9日前已付4950695.02元，再扣除已付的82792元（不包含保修金531579.20元）
3
3066517.86元
2013.10.20-2014.1.19日
92天
0.5%
47019.94元
2010年9月21日完成结算，一个月内付至95%，即10631584.08元*95%＝10100004.88元，扣除2010年10月9日前已付4950695.02元，扣除2011年9月8日已付的82792元，扣除2013年10月20日已付的2000000元（不包含保修金531579.20元）
4
1566517.86元
2014.1.20-
2014.7.9
171天
0.5%
44645.76元
2010年9月21日完成结算，一个月内付至95%，即10631584.08元*95%＝10100004.88元，扣除2010年10月9日前已付4950695.02元，扣除2011年9月8日已付的82292元，扣除2013年10月20日已付的2000000元，扣除2014年1月20日付款1500000元（不包含保修金531579.20元）
1066517.86元
2014.7.10-
2014.9.30
83天
0.5%
14753.50元
2010年9月21日完成结算，一个月内付至95%，即10631584.08元*95%＝10100004.88元，扣除2010年10月9日前已付4950695.02元，扣除2011年9月8日已付的82292元，扣除2013年10月20日已付的2000000元，扣除2014年1月20日付款1500000元，扣除2014年7月10日付款500000元（不包含保修金531579.20元），质保期届满。
5
1066517.86元
2014.10.1-2015.2.16
139天
0.5%
24707.66
2010年9月21日完成结算，一个月内付至95%，即10631584.08元*95%＝10100004.88元，扣除2010年10月9日前已付4950695.02元，扣除2011年9月8日已付的82292元，扣除2013年10月20日已付的2000000元，扣除2014年1月20日付款1500000元，扣除2014年7月10日付款500000元（不包含保修金531579.20元），质保期届满后至最终发票出具日。
6
531579.20元
2014.10.11-
2015.2.16
129天
0.5%
12314.92元
质保金总工程款的5%，即531579.20元（10631584.08元*5%），2014.10.10前支付。
合计
1071638.49元
按照合同约定及法律规定，一审法院对新兴建筑公司主张的逾期利息分段计息累计1071638.49元，予以确认。
对于争议焦点三，东方热电公司是否应承担违约金问题。一审法院分析如下：按照合同专用条款26条规定，2010年10月21日，东方热电公司应付至总工程款的95%，即10100004.876元。截止2010年10月9日，东方热电公司逾期支付5149309.86元。双方合同通用条款26.3、26.4条及合同专用条款35.1条约定，东方热电公司逾期不支付工程款，双方可协商延期付款事宜，经新兴建筑公司同意后可以延期支付；东方热电公司不按照约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议的，由东方热电公司向新兴建筑公司支付应付款1%违约金。可见，东方热电公司应向新兴建筑公司给付违约金51493.1元（5149309.86元*1%），因新兴建筑公司只主张违约金50995元，系对自己权利的处分，故一审法院对新兴建筑公司主张的该项违约金诉请予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、东方热电公司于判决生效之日起十日内给付新兴建筑公司逾期利息1071638.49元；二、东方热电公司于判决生效之日起十日内给付新兴建筑公司逾期违约金50995元；三、驳回新兴建筑公司本案的其他诉讼请求。案件受理费17353元，由新兴建筑有限公司负担3374元，由东方热电公司负担13979元。
二审中，东方热电公司、新兴建筑公司均没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，新兴建筑公司与东方热电公司签订《建设工程施工合同》，约定由新兴建筑公司承揽东方热电1-3号住宅楼工程。双方之间成立建设工程施工合同，上述合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。涉案工程于2009年9月30日完成竣工验收，日照大洋工程造价咨询有限公司于2010年9月21日对上述工程审定造价，并经双方签章确认竣工结算工程款总额为10631584.08元。一审依据双方合同关于竣工结算后工程款支付时间的约定，认定东方热电公司对逾期支付的工程款应向新兴建筑公司支付逾期利息并无不当。
上诉人东方热电公司主张因新兴建筑公司延误工期导致其延期支付工程余款，该行为系合法行使抗辩权的行为。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。该条规定的后履行抗辩权，是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利。后履行抗辩权属于延期的抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，并非永久的抗辩权。对方当事人完全履行了合同义务，后履行抗辩权消灭，当事人应当履行自己的义务。本案中，涉案工程于2010年9月21日进行了竣工结算，东方热电公司应按照合同约定支付工程款，故上诉人东方热电公司的上述主张不能成立。关于上诉人东方热电公司主张被上诉人同时主张违约金以及利息损失属于重复计算的问题。新兴建筑公司与东方热电公司在施工合同中约定逾期付款利息及违约金，新兴建筑公司据此主张逾期付款的利息和违约金，并不违反法律规定，故上诉人的该主张本院不予支持。
综上所述，东方热电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17353元，由上诉人日照市东方热电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王义宽
审判员 刘玉玉
审判员 王春燕
二〇一七年十二月十五日
书记员 梁 虹
