中博置业、***、**甫判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新28民终396号

上诉人（原审被告）：新疆中博置业有限公司（简称中博公司），住所地：新疆巴州地库尔勒市，组织机构代码71088XXXX。

法定代表人：赖梦萍，系中博公司经理。

委托诉讼代理人：周月东，新疆静安律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆中博置业有限公司和静分公司（简称中博和静分公司），住所地新疆巴州和静县，组织机构代码56051XXXX。

法定代表人：赖梦萍，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴永康，系该公司实际负责人。

上诉人（原审被告）：新疆中博建设工程有限公司（简称中博建设公司），住所地：新疆巴州库尔勒市，组织机构代码71081XXXX。

法定代表人：赖小平，系中博建设公司经理。

委托诉讼代理人：吴丽燕，女，汉族，1982年2月14日出生，新疆中博建设工程有限公司职员。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年9月25日出生，籍贯四川省南部县，系无固定职业,住库尔勒市。

被上诉人（原审原告）：范德甫，男，汉族，1966年7月1日出生，籍贯四川省南部县，系无固定职业，住库尔勒市。

被上诉人共同委托诉讼代理人：王铁山，新疆福星律师事务所律师。

被上诉人共同委托诉讼代理人：杜春伟，新疆福星律师事务所律师。

原审第三人：王连营，男，汉族，1963年3月8日出生，江苏省沛县，无固定职业，住新疆巴州。

上诉人中博公司、中博公司和静分公司、中博建设公司与被上诉人***、范德甫、原审第三人王连营建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2016）新2827民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中博公司的委托诉讼代理人周月东、上诉人中博公司和静分公司的委托诉讼代理人吴永康、上诉人中博建设公司的委托诉讼代理人吴丽燕、被上诉人***、范德甫的委托诉讼代理人王铁山、杜春伟、原审第三人王连营到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人中博公司、中博公司和静分公司、中博建设公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2016）新2827民初字306号民事判决全部判决结果，判令驳回两位被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人一审提出的反诉请求。事实和理由:一、原判决支持被上诉人的本诉请求，既违背客观事实也违反法律规定。1、从被上诉人承建的和静县香格里拉小区9号楼、10号楼的室内及楼顶防水保修期未过关这一角度考虑，被上诉人要求上诉人给其返还这两栋楼的全部质保金787630元，显然有悖事实和法律。2012年6月3日，上诉人建设公司将和静县香格里拉小区的9号楼、10号楼以包工包料的方式承包给被上诉人承建，双方就这两栋楼分别签订了工程项目经济承包合同(简称承包合同)。这两份承包合同的第二条第二款是这样约定的:给排水电暖2年，室内及楼顶防水5年，保修期满扣除相应的保修费用后，余额退给项目承包人。工程完工后，上诉人和静分公司与被上诉人对这两栋楼进行算账，形成了算账会议纪要。纪要确定了这两栋楼的质保金是787630元。9号楼的竣工验收日期是2014年7月30日，10号楼的竣工验收日期是2013年5月9日。根据这两栋楼的竣工验收日期，结合承包合同第二条第二款对这两栋楼每项工程保修期的约定，这两栋楼的室内及楼顶防水的保修期还没到。(9号楼的竣工验收日期是2014年7月30日，10号楼的竣工验收日期是2013年5月9日到期)，在这种情况下，被上诉人提前要求上诉人返还二栋楼的全部质保金显然不符合法律的规定和承包合同的约定。被上诉人现在只能要求上诉人返还这两栋楼室内和楼顶防水之外的工程部分的保修金，但被上诉人又无证据证实二栋楼室内和楼顶防水工程的保修金数额，从而也就无法得出室内和楼顶防水之外的工程部分的保修金。一审判决为了回避上述问题，就说对保温工程没有质保期和质保金返还期限，且无法区分各分项工程质保金金额，故应视为对质量保修金返还期限约定不明，应以2年作为保修期。这种牵强的解释既公然违背事实，也无法律规定。承包合同第二条第二款将二栋楼室内及楼顶防水的保修期约定为五年，已十分清楚，至于二栋楼室内及楼顶防水的保修金是多少，那是被上诉方举证证明的范畴，一审判决将被上诉方没有提供证据证明的问题，解释为约定不明，此举令人费解。法律没有规定一个工程没有把各部分的质保金详细列出来的，即便约定有保修期，那也视为约定不明。2、从上诉人给被上诉人支付的款项数额考虑，上诉人己不欠被上诉人的质保金。上诉人于2014年12月18日替被上诉人给和静县西青继元建设有限公司偿还了367741.45元债务，这笔债务就是被上诉人承建这二栋楼时所欠的混凝土款，这笔债务应与上诉人欠被上诉人的质保金进行抵消。《合同法》第99条规定当事人互付到期债务，该债务的标的物、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。上诉人与被上诉人的债务都属于金钱给付，标的物和品质都完全相同，两者相互抵消依法有据，更何况，承包合同第四条第二款第三项明确规定，被上诉人在施工过程中所欠债务由被上诉人承担，可一审判决竟以两者不属同一法律关系为由，认定上诉人替被上诉人偿还的这笔债务，这显然违背事实和法律规定。另外，上诉人于2012年12月31日给被上诉人支付的842853元工程款，在2013年5月21日算账时没有扣除，加上这笔款，被上诉人不仅已把质保金全部拿完了，而且还拿超了。二、上诉人的反诉请求证据充分，一审判决却予以驳回，这有悖客观事实。根据承包合同第二条第一款的约定，10号楼的外墙保温施工要求达到三浆两布，可被上诉人在施工时偷工减料，只做了一浆一布，这一事实被上诉人及第三人也是认可的。根据新疆天宇工程检测有限公司的检测结果，被上诉人对外墙保温所做的一浆一布强度也不符合行业质量要求，2013年5月21日被上诉人给上诉人所写的承诺书以及和静县公证处的证据保全公证书也反映出保温板脱落的事实。由于被上诉人所做的外墙保温工程既不符合承包合同约定的要求，也不符合行业的质量要求。基于此，上诉人提出了要求被上诉人返工重做或支付相应的重做费用1666612.03元的反诉要求。前述证据材料及事实足以证明上诉人的反诉请求是成立的，并非像一审判决说的那样，上诉人对10号楼保温工程局部维修以及保温工程存在严重质量问题未提供相应有效的证据。尽管如此，为了慎重起见，一审开庭时，上诉人还是申请一审法院委托专门机构对被上诉人所做的外墙保温是否符合合同约定的质量要求，是否符合行业质量要求进行鉴定，可一审判决所说，10号楼在竣工后于2014年3月已有业主陆续入住，公证证据保全照片及第三人王连营提供的照片均未显示保温板脱落。这些都不能成为10号楼外墙保温工程不存在质量问题的证据。综上，一审判决明显错误，恳请二审法院公正审判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人***、范德甫答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人王连营述称，针对上诉人所说的问题，楼房的一层是按要求贴的瓷砖，一层以上根据修改后的合同使用的是苯板，施工过程中甲方没有说这种做法不符合要求，从开始施工到结束也没有接到过任何书面的通知。

一审法院认定事实：2011年8月7日，中博公司作为发包人与承包人中博建设公司签订建设工程施工合同一份，该合同约定：”将位于和静县团结东路4号和静县香格里拉小区10号、11号楼发包给中博建设公司承建，资金来源自筹（包括土建、水、暖、电安装、初装修），开工日期为2011年8月10日，竣工日期为2012年8月15日，合同价款1762万元。”对于质量保修期约定为：”工程质量保修范围和内容包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、电气管线、上下水管线工程。质量保修期对于土建约定为合理使用年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。”2012年6月10日，中博公司又将位于和静县团结东路和静县香格里拉小区9号楼发包给中博建设公司，开工日期为2012年6月10日，竣工日期为2013年4月9日，合同价款1122.5万元。”对于质量保修期以及质量保修金的返还约定与10号、11号楼相同。2012年6月3日中博建设公司作为甲方又将9号、10号楼承包给该项目承包人乙方***、范德甫，双方签订工程项目经济承包合同2份，对于9号、10号楼工程保修金约定为：”乙方保证每笔工程款转入公司财务科，甲方扣除该工程总造价10.5%作为综合费用（含税，劳保统筹费，管理费），取费基数以工程合同造价为准，建设工程保修金占工程总造价的5%，（保修期为：给、排水、电、暖2年，室内及楼顶防水5年，保修期满扣除相应保修费用后，余额退给项目承包人，甲方将转入工程款扣除综合费用后剩余的工程款全部转给乙方，乙方需保证将资金使用到本工程上）。”2012年7月16日，***、范德甫以中博建设公司402项目部的名义将10号楼的外墙保温工程分包给第三人王连营，施工期限自2012年7月25日开始，双方签订了劳务承包协议书，该协议落款加盖新疆中博建设公司402项目部公章，并由***、范德甫及王连营签字。2013年5月21日，中博和静分公司以及相关负责人武学仁、吴永康、李晓东、向斌以及***、范德甫等人在和静县香格里拉小区巴州宏昌钢制热器制造有限公司办公室就和静香格里拉小区9号、10号楼以及该2栋楼外网及10号楼侧公共厕所工程结算达成会议纪要，该纪要第1条约定：9号楼按工程结算总价为6066427.25元，扣除其税收、管理费、质保金13.5%，应付款5247460元。纪要第2条约定：10号楼按签订合同价12112761.8元，扣除税收、管理费、质保金15.5%，应付工程款10235283.72元。纪要第3条约定：9号、10号楼外网及10号楼侧造公共厕所扣除税收后应付款为136858.9元。纪要第4条约定：以上三项工程款总计15619602.62元，现新疆中博置业有限公司和静分公司已支付14384499.72元，未付款为1235102.9元。纪要第6条约定：”以上三项工程款所扣除质保金，其中9＃楼质保金为181992元（壹拾捌万元壹仟玖佰玖拾贰元整）、10＃楼质保金605638元（陆拾万零伍仟陆佰叁拾捌元），合计为787630元（柒拾捌万柒仟陆佰叁拾元整）按质保金规定时间由新疆中博建设工程有限公司支付。（质保金由新疆中博置业有限公司和静分公司汇入新疆中博建设工程有限公司。）如新疆中博建设工程有限公司未支付由新疆中博置业有限公司和静分公司支付。”纪要第7条约定：经过折抵（其中包括用2套房屋折价474209.4元），***、范德甫所顶房款比未付款项多33680.73元，在10号楼未完工程暂扣款中或9号、10号楼质保金中扣除此款项。针对9号、10号楼工程款部分，原告***、范德甫已将中博公司、中博和静分公司起诉至巴州中级人民法院，在该案中，原告***、范德甫将其中787630元质保金部分撤诉，被告中博公司、中博和静分公司也撤回了针对质保金返还的反诉请求，该案经巴州中院2016年2月14日作出（2014）巴民二初字第64号民事判决书，判令被告中博公司应当支付原告***、范德甫工程款1240428.41元、利息128591元，被告中博公司不服向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉，该案中未涉及会议纪要中第7条约定的折抵款33680.73元。2013年4月27日，经相关人员对9号楼现场勘验，原告***、范德甫撤出9号楼施工。2013年5月21日，由***、范德甫出具承诺书一份，承诺内容为：”***、范德甫承建的香格里拉小区10＃楼因外墙西面六层的外墙保温脱落，本月底施工完毕，我今承诺10＃楼因施工造成的质量原因而使外墙脱落的损失以及意外伤害事故由我二人承担。”原、被告双方因9号、10号楼质保金787630元以及10号楼外墙保温工程质量问题产生诉争。

一审法院认为，被告中博公司将和静县香格里拉小区9号、10号楼建设工程发包给中博建设公司后，中博建设公司又将该工程承包给原告***、范德甫施工，在施工过程中，原告***、范德甫将10号楼的外墙保温工程劳务分包给第三人王连营施工，原告***、范德甫以及第三人王连营无建筑施工企业资质，但双方签订的承包合同均属于自愿签订，且已经实际履行完毕。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定”建设工程力量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月、或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”第五条规定：”缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。”第九条规定：”缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。”本案中，工程质量保修期与工程缺陷责任期系属不同概念，质量保修期是指建设工程在正常使用条件下的法定最低保修期限，在此期限内承包人对建设工程出现的质量问题负有保修义务。而缺陷责任期是指质量保证金的预留期限，最长为2年，缺陷责任期满，发包人应当将保证金返还给承包人。质量保修期长于缺陷责任期。因此，当事人对质量保修金返还期限有约定的从其约定，没有约定或约定不明的，缺陷责任期满后，发包人应当将质量保修金返还给承包人。本案中对于9号、10号楼虽然约定了屋面防水、电气管线、上下水管线安装、供热及供冷，室外上下水、小区道路等工程的质保期及质保金返还期限，但对保温工程没有约定质保期及质保金返还期限，且无法区分各分项工程质保金金额，故应视为对质量保修金返还期限约定不明，应当依照最长2年的缺陷责任期予以返还。关于9号楼于2013年4月27日进行了现场勘验后相关机构出具的基本建设工程报告中明确了工程项目及预算金额为6066427.25元，在会议纪要中对9号楼工程结算总价约定为6066427.25元，两者相吻合，且原告***、范德甫自2013年4月27日便将9号楼交付后撤离工地。故9号楼缺陷责任期自交付时即2013年4月27日开始计算。10号楼通过竣工时间结合双方证据可以认定为2013年5月9日，故10号楼缺陷责任期自2013年5月9日开始计算。从9号、10号楼交付及竣工时间到原告***、范德甫起诉之日2016年3月14日已超过2年的缺陷责任期间，故三被告主张质保期限未届满不予退还质保金理由不成立，本院不予支持。三被告提出10号楼外墙保温存在质量问题，因10号楼在竣工后于2014年3月已有业主陆续入住，另公证证据保照片以及第三人王连营提供的照片均未显示保温板脱落事实，且三被告对于10号楼保温工程局部维修以及保温工程存在严重质量问题也未提供相应有效的证据予以证实，故对10号楼保温工程存在质量问题本院不予采信，三被告的反诉请求因证据不足，亦不能成立，应予驳回。另因会议纪要中约定了对多抵偿的33680.73元应在10号楼未完工程暂扣款或质保金中扣除，三被告主张将该款从质保金787630元中扣除，且（2014）巴民二初字第64号案件中未涉及该款，故将33680.73元从质保金中扣除符合双方约定，本院予以支持。经折抵后，应当返还原告***、范德甫质保金753949.27元。债务应当清偿，三被告无正当理由拖延返还质保金，应当承担相应法律责任。另因会议纪要约定：”质保金由新疆中博建设工程有限公司支付（质保金由新疆中博置业有限公司和静分公司汇入新疆中博建设工程有限公司），如新疆中博建设工程有限公司未支付由新疆中博置业有限公司和静分公司支付。”根据该条约定，中博建设公司、中博和静分公司承担连带责任，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，”公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”中博分公司不具有法人资格，故应由中博公司予以承担。依照《中华人民共和国民法通则》一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，遂判决：一、被告（反诉原告）新疆中博置业有限公司、新疆中博建设工程有限公司连带返还原告（反诉被告）***、范德甫质保金753949.27元，该款于本判决生效后三日内付清。二、驳回被告（反诉原告）新疆中博置业有限公司、新疆中博置业有限公司和静分公司、新疆中博建设工程有限公司的反诉请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据一、证据名称：和静县香格里拉小区10号楼照片5组，拍摄于2013年4月27日。拟证实：10号楼外墙保温层严重脱落的事实。被上诉人质证意见：由于无法确认照片的真实性，故不认可该组证据以及证实的问题。第三人王连营质证意见：该组照片中的楼不是10号楼。上诉人提供证据二、2013年1月4日由***、范德甫出具的一张收条。拟证实：1、范德甫、***收到中博公司228万元的工资；2、证实一审判决中在证据的分析中陈述228万元是分2次支付的是错误的，实际上应当是一张228万元的收条，和一张单独的84万元的收条。被上诉人质证意见：对收条的真实性认可，但是收条形成的时间是2013年1月4日，对于被上诉人所做工程，双方于2013年5月21日形成会议纪要，对于所有的未结算的工程款进行了确认，这部分工程款就是在会议纪要中已经确认过的。上诉人提供证据三、三张二期付款明细单和六张支票头，拟证实：2013年1月4日付款的228万元是有6张支票头，总金额228万元+51960元与会议纪要中的金额吻合，并且不包含84万元。被上诉人质证意见：应当以双方后续签订会议纪要来认定结算的金额和未支付的金额，上诉人所述的84万元的问题是给的现金，作为上诉人来说这84万元的额外金额应当提供给付的证据。因此，这组证据与本案无关联性。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的焦点问题：1、涉案工程是否已过质保期，上诉人应否支付质保金；2、外墙保温工程是否符合质量要求，上诉人反诉的费用应否由被上诉人支付。通过庭审查明的事实，涉案工程由***、范德甫自2013年4月27日将9号楼交付后撤离工地。该9号楼缺陷责任期应自交付时即2013年4月27日开始计算。10号楼通过竣工时间结合双方证据可以认定为2013年5月9日，故10号楼缺陷责任期自2013年5月9日开始计算。从9号、10号楼交付及竣工时间到***、范德甫起诉之日2016年3月14日已超过2年的缺陷责任期间，且本案在二审期间上诉人未能提供新的证据证实。因此，上诉人主张质保期限未届满不予退还质保金的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人上诉主张涉案10号楼外墙保温存在质量问题。本院认为，涉案的10号楼在竣工后于2014年3月由业主陆续入住，且该工程在施工中有监理单位予以监理。另，公证证据照片及王连营提供的照片均未显示保温板脱落事实，上诉人在二审上诉期间对于10号楼保温工程局部维修以及保温工程存在严重质量问题也未提供相应有效的证据予以证实，故对上诉人上诉主张10号楼外墙保温存在质量问题的上诉请求，因证据不足，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人新疆中博置业有限公司、新疆中博置业有限公司和静分公司、新疆中博建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21821元，由上诉人新疆中博置业有限公司、新疆中博置业有限公司和静分公司、新疆中博建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　来永存

审判员　　刘　燕

审判员　　赵艳萍

二〇一七年五月二日

书记员　　刘　舸