北京奥北兴华科贸中心有限公司与北京市供用电建设承发包有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事案件判决书

（2020）京01民终6337号

上诉人北京奥北兴华科贸中心有限公司（以下简称奥北公司）因与被上诉人北京国电电力工程有限公司（以下简称国电公司）、北京国电电力工程有限公司第七分公司（以下简称国电七分公司）、北京市供用电建设承发包有限公司（以下简称供用电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初40994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

奥北公司上诉请求：1.维持一审判决第一、三项；2.撤销一审判决第二项，发回重审或改判支持奥北公司一审全部诉讼请求；3.国电公司、国电七分公司、供用电公司承担一二审诉讼费。事实和理由：1.同意认定整个合同无效，但价款下浮10%的约定应当认定有效。2.国电公司、国电七分公司应当退还多付的工程款。一审对于合同的工程范围和内容没有查明，对于《北京奥北兴华科贸中心有限公司电缆分界室外电源工程合同文件》（以下简称《电源工程合同》）和《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》）的工程量是否差量没有查明，因此相应造价也没有查明。《总承包合同》在施工过程中，总量发生过变更，相应电源工程应当也发生变更，但是一审最终没有明确变更的数额。3.一审未予释明合同无效的法律后果，直接认定双方均不申请工程造价鉴定，从而驳回诉讼请求，无法律依据。

国电公司、国电七分公司辩称，同意一审判决，不同意奥北公司的上诉请求。 供用电公司辩称，同意一审判决。

奥北公司向一审法院起诉请求：1.国电公司、国电七分公司退还多付的工程款6567863.15元；2.国电公司、国电七分公司支付违约金3000000元（违约金依据《合同文件》通用条款的14.2款，违约金标准为《合同文件》专用条款第35.2款约定的合同总价款6685624.04元的日千分之五，违约金的起算时间为《合同文件》《协议书》第三条、《专用条款》第47条第1款约定的2015年9月30日，截止时间为2016年8月1日，计算出违约金共计9236189.62元，目前只主张其中300万元）；3.诉讼费由国电公司、国电七分公司负担。

国电七分公司向一审法院反诉请求：1.奥北公司支付工程款2502819.73元；2.奥北公司自2016年8月16日起就欠付工程款2502819.73元按日万分之五支付违约金直至付清之日；3.反诉费由奥北公司承担。

一审法院认定事实：2015年5月6日，奥北公司（发包人、甲方）与国电七分公司（承包人、乙方）签订《电源工程合同》，约定国电七分公司承包奥北公司电缆分界室外电源工程，承包范围为由宝盛里变电站10kv不同母线分别馈出电缆至奥北产业基地新建电缆分界室，为其提供电源；开工日期为2015年5月10日，竣工日期为2015年8月30日经供电部门实体检测合格且承包人取得发电批准书，2015年9月30日发电；合同价款1400万元，以上价款为双方暂定价款，最终支付以建委（或供电局招标平台）中标价下浮10%为正式价款（不含沟道占用费700元/每延米），该部分费用由发包人直接向电力公司支付，承包人负责协助办理。合同通用条款中约定招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格下浮10%执行；第14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同专用条款中约定合同文件组成及解释顺序为协议书、中标通知书、合同专用条款、合同通用条款；合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为市场公开招投标价下浮10%；合同签订，承包人进场施工后10日内，并且承包人给发包人提供合同总价的20%的商业保函后，发包人支付承包人合同总价的20%的款项；通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任为每天支付发包人合同总价款的千分之五；无论任何原因（有关工期的延误第13.1第（2）、（6）、（7）、（8）款规定除外），承包人均保证在2015年8月30日取得供电部门的发电批准书，2015年9月30日前发电到电缆分界室（甲方原因除外），不得以任何理由拖延；本工程不得出现任何工程变更及现场签证，最终结算价为建委（或供电局招标平台）中标价下浮10%；承包人负责本工程与政府部门的所有协调工作（包括不限于前期的图纸审查、规划放线、供电手续办理等），办理所有相关手续，发包人配合办理；承包人承诺有施工本工程的资质和能力，并且承包人承诺可以不经过供电局招标平台而直接签订本合同。 合同签订后，国电七分公司开始施工工作，奥北公司陆续向国电七分公司支付工程款，分别于2015年7月7日支付100万元、于2015年9月8日支付100万元、于2015年9月29日支付80万元、于2015年10月19日支付700万元。 2015年11月19日，奥北公司（甲方、委托方）与供用电公司（乙方、项目管理方）签订《供用电工程项目管理服务合同》（以下简称《供用电合同》），约定甲方委托乙方对本项目进行全过程建设管理，项目名称为北京奥北兴华科贸中心有限公司新建海淀区奥北产业基地外部供电工程，建设范围为自宝盛里变电站不同母线引出双路YJY22-3*300m㎡电缆，单长约2500米至甲方新建电缆分界室；建设内容为10kv电缆敷设通道土建工程、10kv电缆及敷设工程，新建电缆分界室（二进六出）设备及安装工程（不含电缆分界室建筑工程），配网自动化及通讯；乙方负责招标管理、合同管理、资金管理、开工管理等工作；本合同价款为项目建设费用及项目管理服务费，最终合同价款以双方确认的项目建设费用竣工结算价及根据项目建设费用竣工结算价计算的项目管理服务费为准；甲方应在合同签订后10个工作日内，拨付本项目设计概算工程造价金额的80%，计3458994元作为工程预付款；甲方应在项目竣工验收合格后，工程正式送电前结清其余款项，包括剩余的项目建设费用，承发包管理费及合同约定的其他费用等。 2015年12月21日，奥北公司作为投资人、供用电公司作为招标人通过招标代理机构京供民公司发布《北京奥北兴华科贸中心有限公司电缆分界室工程施工招标招标文件》（以下简称《招标文件》），显示招标范围为奥北公司电缆分界室工程施工设计图纸中所示的工程（含竣工测绘），主要工作内容包括：新建分界室1座（含自动化），敷设10kv电缆4970米，新建电力管线400米，新建电力井10座，注：分界室通风照明、路面、步道恢复不在招标范围内，招标控制价显示为6713835元。国电公司参与投标，并于2016年2月4日收到供用电公司出具的中标通知书，中标价为6685624.04元。 后供用电公司作为发包人与国电公司（承包人）签订《总承包合同》，约定国电公司承包奥北公司电缆分界室工程，工程规模约定同上述《招标文件》中的招标范围；合同价款6685624.04元，计划开工日期为2016年2月24日、计划竣工日期为2016年5月23日。《总承包合同》签订后，国电公司进行施工。施工过程中，因北京市供电公司发策部未批准宝盛里变电站间隔，供用电公司、国电公司、奥北公司进行工程设计变更，将原电缆4970米变更为3658米。合同履行中，奥北公司委托国电七分公司向供用电公司支付工程款，国电七分公司向供用电公司支付工程款3458994元，奥北公司向供用电公司支付工程款200万元。2016年7月22日，奥北公司电缆分界室工程召开送电启动会。2016年8月1日，奥北公司电缆分界室完成送电工作。后奥北公司、国电公司与供用电公司针对奥北公司电缆分界室外电源工程完成结算，结算金额为5701558.89元，承发包管理费为111926.5元。供用电公司已支付国电公司工程款4679937元。供用电公司表示尚未支付国电公司剩余工程款1021621.89元，主张奥北公司尚欠其公司工程款及管理费354491.39元。 庭审中，奥北公司表示委托供用电公司进行招标，即《电源工程合同》约定的供电局招标平台，故应按照此次招标中标价下浮10%作为与国电公司、国电七分公司的最终结算价格，并据此要求退还多付款项。国电公司、国电七分公司对此不予认可，抗辩供用电公司招标工程范围与《电源工程合同》约定工程范围不同，故不应以供用电公司招标中标价作为双方结算依据。经询，奥北公司认可供用电公司招标工程范围中不包含的通风照明、路面、步道恢复项目包含在《电源工程合同》的工程范围中，但仍坚持以供用电公司招标中标价作为结算金额。 国电七分公司反诉要求奥北公司支付剩余工程款，主张奥北公司通过建委平台的招标代理公司华诚公司进行《电源工程合同》中同一工程的招投标，国电公司中标，应以此次中标价下浮10%作为结算金额。为此，国电七分公司向法院提交了如下证据：1.奥北公司与华诚公司于2015年10月签署的《建设工程招标代理合同》，显示奥北公司委托华诚公司针对奥北公司电缆分界室外电源工程进行招标代理，总投资额约为1600万元。2.招标控制价文件，显示奥北公司作为招标人进行招标，招标控制价为16021188.07元。3.中标通知书，显示奥北公司于2015年12月2日向国电公司发送中标通知书，中标价格为15892021.93元。国电公司中标后未与奥北公司针对中标工程签署书面合同。经质证，奥北公司对上述证据真实性均不予认可，否认曾委托华诚公司进行招投标。奥北公司原申请对上述证据中奥北公司公章真伪进行鉴定，后表示华诚公司招标并非双方《电源工程合同》中约定的建委平台招标，撤回公章鉴定申请。国电七分公司则坚持主张华诚公司即为《电源工程合同》约定的建委平台，应以华诚公司代理招标中确定的中标价下浮10%作为双方结算依据。经询，奥北公司表示即便由华诚公司代理招标真实，该招标程序仅为确定中标价而进行。国电公司及国电七分公司亦认可本次招标程序系为确定中标价格，双方权利义务应依《电源工程合同》确定。 另经询问，奥北公司、国电公司、国电七分公司均依据《电源工程合同》为依据提出诉讼，均要求以各自主张的中标价下浮10%作为结算金额，均表示不针对涉案工程进行造价鉴定。供用电公司表示应依照与奥北公司签订的《供用电合同》，及与国电公司签订的《总承包合同》分别履行自身义务。

一审法院认为，建设工程必须进行招标而未招标的，合同无效。大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目，必须进行招标。依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目，应属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，依法必须进行招标。 本案中，奥北公司与国电七分公司签署的《电源工程合同》以敷设电缆、新建电力管线、电力井为主要施工内容，该施工项目应为电力基础设施项目，涉及社会公共利益及公众安全，应属必须进行招标的工程项目。而奥北公司与国电七分公司签署的《电源工程合同》，未经招标，应属无效。双方当事人在《电源工程合同》中约定的“最终支付以建委（或供电局招标平台）中标价下浮10%为正式价款”合同条款亦属无效。现奥北公司、国电七分公司均要求依据上述无效合同条款，按照各自主张的中标价下浮10%作为结算金额并支付违约金，均无合法合同依据。 即便奥北公司与国电七分公司签署的《电源工程合同》合法有效，应按照双方约定的“最终支付以建委（或供电局招标平台）中标价下浮10%为正式价款”进行结算。奥北公司与国电七分公司签署《电源工程合同》后，奥北公司又将《电源工程合同》中涉及的部分施工项目委托供用电公司管理，供用电公司作为发包人针对《电源工程合同》中的部分施工项目与国电公司另行订立了《总承包合同》，并实际履行、结算完毕。由《总承包合同》内容可知，该合同约定的施工项目范围小于《电源工程合同》中约定，两份合同施工项目存在重合之处。上述合同订立及履行事实可证明奥北公司、国电七分公司在履行《电源工程合同》过程中，变更了合同履行内容。现供用电公司不同意《总承包合同》涉及工程项目由奥北公司与国电七分公司、国电公司直接结算，《总承包合同》与《电源工程合同》中重合的施工项目，应由国电公司与供用电公司依据《总承包合同》予以结算，而不应由奥北公司与国电七分公司直接结算。现虽《总承包合同》所涉结算金额已确定，但《电源工程合同》中多于《总承包合同》所涉工程项目的结算金额并未确定，而奥北公司、国电七分公司均未就此提出工程造价评估申请，在无法确定结算金额的情况下，法院对奥北公司的本诉诉讼请求及国电七分公司的反诉诉讼请求均不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第七十七条；《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，判决：一、确认北京奥北兴华科贸中心有限公司与北京国电电力工程有限公司第七分公司于2015年5月6日签订的《北京奥北兴华科贸中心有限公司电缆分界室外电源工程合同文件》无效；二、驳回北京奥北兴华科贸中心有限公司的全部诉讼请求；三、驳回北京国电电力工程有限公司第七分公司的全部反诉诉讼请求。 一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，各方当事人对于《电源工程合同》无效均予以认可，一审对于合同无效的认定并无不当，本院予以确认。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，《电源工程合同》虽然无效，但合同双方均认可《电源工程合同》约定的工程已经验收并使用，故奥北公司应当向国电七分公司支付工程价款。关于工程价款数额一节。奥北公司与国电七分公司签订《电源工程合同》后，供用电公司与国电公司签订了《总承包合同》，《电源工程合同》约定的工程范围大于《总承包合同》的工程范围。奥北公司、国电公司、供用电公司虽针对奥北公司电缆分界室外电源工程完成结算，但是奥北公司、国电七分公司均认可《电源工程合同》的施工内容未进行结算。一审已经向奥北公司释明的情况下，奥北公司未予主张工程造价鉴定，故《电源工程合同》约定的工程范围对应的价款无法确定。因此，奥北公司主张退还多付的工程款的上诉请求，本院不予支持。各方关于工程价款的支付，可以依据各自订立的合同分别另行主张。 综上所述，奥北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费78775元，由北京奥北兴华科贸中心有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。

审 判 长　　张　磊 审 判 员　　赵　蕾 审 判 员　　朱文君

法官助理　　武　旋 法官助理　　李　正 书 记 员　　杨梓薇