上诉人南京市六合区灵岩山林场发展有限公司与上诉人南京金荣置业有限公司及原审第三人江苏创鹏建设工程有限公司、南京永业建筑安装有限公司合作开发合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终1947号

上诉人（原审原告、反诉被告）：南京市六合区灵岩山林场发展有限公司，住所地南京市六合区灵岩山林场。

法定代表人：王荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭凌霄，江苏恒冠律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：南京金荣置业有限公司，住所地南京市六合区横梁街道山东路宇扬三号商铺110号。

法定代表人：ＸＸ金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：柯晓松，江苏同帆律师事务所律师。

原审第三人：江苏创鹏建设工程有限公司，住所地南京市六合区东沟街道。

法定代表人：王晓明，该公司总经理。

原审第三人：南京永业建筑安装有限公司，住所地南京市六合区金牛湖街道招贤东路65号。

法定代表人：谢元聚，该公司总经理。

以上两原审第三人共同的委托诉讼代理人：叶家平，南京市玄武区天宏法律服务所法律工作者。

以上两原审第三人共同的委托诉讼代理人：钱海霞，南京市玄武区天宏法律服务所法律工作者。

上诉人南京市六合区灵岩山林场发展有限公司（以下简称林场公司）与上诉人南京金荣置业有限公司（以下简称金荣公司）及原审第三人江苏创鹏建设工程有限公司（以下简称创鹏公司）、南京永业建筑安装有限公司（以下简称永业公司）合作开发合同纠纷一案，均不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

林场公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回金荣公司的一审诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判支持林场公司的一审诉讼请求；3.判令金荣公司承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、一审判决适用法律不当。1.根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；己经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（三)擅自变更建设工程规划。……”。一审判决在确认金荣公司属于非法开发房地产的情况下，依法应驳回金荣公司主张开发利润的诉讼请求。2.合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效的损失应当指合同当事人的实际损失，决不应该包括预期收益（任何人不能因其违法行为获益是法律的基本原则）。金荣公司违背法律及合同约定开发房屋并擅自公开销售（合同约定仅能用于租赁），应该承担主要过错，也就是应承担双方实际损失的主要责任。一审判决不但支持金荣公司获得预期的非法开发收益，而且金荣公司通过诉讼还能将非法项目按照合法开发的商品房属性获取暴利。林场公司不但要独自承担双方的全部损失，而且需要额外承担金荣公司通过诉讼获取的合同约定之外的非法暴利。非法开发房地产主要是金荣公司所为，林场公司仅仅属于租赁土地。二、一审判决严重侵害了购房业主的第三方利益。在一审中，双方确认金荣公司尚有13套己出售房屋未能回购交还给林场公司，金荣公司与这些房屋的购房业主的合同依然存续。然而按照一审判决，林场公司需要从金荣公司处回购这13套房屋，相当于一审判决支持金荣公司将这13套房屋同时销售给林场公司及已交款购房业主。金荣公司应将与13户购房业主的购房合同解除后方有权对该13户房屋提出权利主张，并自行承担因非法销售而产生的相关法律责任。三、一审判决违背了当事人意思自治原则，且逻辑矛盾。1.根据《复建房协议书》的约定，金荣公司开发的房屋属于保障房且仅用于租赁，一审判决却要求林场公司按照市场商品房价格予以全部回购，这既违背了当事人的约定，也违背了涉案房屋无权对外销售的非法性质。2.根据《房屋回收协议书》、《保障房协议书》，在金荣公司非法开发行为被政府制止后，双方对善后事宜进行了明确约定，确认金荣公司由开发变成“代建方”，确认金荣公司向林场公司申请的款项为“工程款”。因此双方的善后处理方案已经依法确认金荣公司无权主张开发利益，而是以代建的方式取得工程款以收回投资。林场公司在金荣公司撤场后也是以工程款的名义支付了金荣公司的全部预估投资额。一审判决在确认《房屋回收协议书》、《保障房协议书》有效的情况下，又背离协议的约定内容，支持金荣公司非法主张的开发利润，强行要求林场公司回购，自相矛盾。四、一审判决让林场公司承担了6640多万的后续建设成本，因此产生的项目收益却又由金荣公司独自享有，严重背离了权利义务一致的基本原则。1.金荣公司作为开发商应该承担竣工验收备案前的全部费用（包括绿化、水电气等配套费及验收费用）。本案中，由于金荣公司的违法开发行为被提前制止，金荣公司将半拉子工程移交给了林场公司。林场公司接手后，完成了水、电、气、通讯、绿化等后续工程及竣工验收手续。如果认定涉案项目属于房地产开发，投入方有权取得开发收益的逻辑成立，涉案项目的价值是由双方共同完成，林场公司也有权根据投入比例分享开发利益。2.一审中，金荣公司承认退场后涉案项目的后续施工由林场公司完成，也承认应该自行承担因此发生的费用，仅辩称属于金荣公司委托林场公司施工，费用问题应通过另案诉讼解决。一审判决认为金荣公司不需要承担这些费用，不但违背了公平原则，也违背了当事人意思自治原则。3.一审中，双方均确认金荣公司在2012年年底就撤出现场，将项目移交给林场公司。林场公司2013年也陆续以支付工程款的名义将金荣公司己经发生的费用全部返还给金荣公司。一审判决不顾双方均确认的基本事实，认定金荣公司直到2015年5月11日竣工验收后才移交给林场公司，并按照这一编造的移交时间节点确定了评估基准日，忽略林场公司承担的建设费用。五、一审判决要求林场公司回购涉案全部房屋，没有法律依据，涉案房屋价值的认定过程也明显违背事实和正常逻辑。1.根据涉案房屋的性质及《房屋回收协议》的约定，涉案房屋为保障房，依据《南京市保障性住房价格管理办法》的规定，保障性住房的开发利润不能超过3%—5%。然而，世联评估公司的评估参照依据却全部是合法开发的商品房性质的价格，一审判决不顾南京市明确的政策规定，采纳了世联评估公司的评估结论，造成非法开发的保障房，金荣公司却能获得合法开发的商品房性质的利润。另外，一审法院确定的评估基准日也无视了双方在2012年底至2013年就完成交接并己将金荣公司支付的全部成本予以偿还的事实。在建工程移交后的时间收益及后续项目的完善收益却依然全部归属金荣公司，完全无视了林场公司的付出。2.依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，需要核算合同双方的经济损失并按照过错责任比例分担损失。但一审判决从未提及金荣公司、林场公司的损失范围及认定标准，更没有分析双方对违法开发的过错程度，并依此确定各自应当承担的损失比例。一审法院故意回避法律对合同无效的善后处置规定。3.一审判决无视林场公司的损失，也没有说明林场公司必须回购非法建设的房屋的法律依据。4.住宅、别墅部分的价值，一审判决完全依据金荣公司自行向林场公司出具的市场销售价格，却没有要求金荣公司提供实际销售合同、收据等予以佐证，证据适用方法不当。六、附属工程中有800239.14元，是由林场公司负责施工的，费用在一审中没有查明。七、回购款中退房款利息3127923.38元，是因为金荣公司违背合同约定擅自销售发生的，应当由金荣公司自行承担。

金荣公司辩称，林场公司的上诉请求没有事实和法律依据。一、案涉项目经过规划、设计等各类行政许可为合法建筑。根据相关的法律规定，依法可以转让和转售。二、林场公司称案涉房产只能租赁不能出售，没有事实依据。补充一份双方签订建设协议所附的租赁模板，该租赁模板的内容名为租赁实为销售。充分说明在合资合作之初，双方的约定是可以销售的，而且是以林场公司的名义进行销售。三、林场公司所称一审判决侵犯其他预售小业主的利益是错误的。尚未解除预售合同的小业主可以通过诉讼先行要求金荣公司承担责任。金荣公司除归还本金外，由金荣公司向林场公司进行追偿，并不损害其他任何人的权益。四、林场公司所界定的损失是错误的。林场公司所支付的工程款以及金荣公司所投入的管理和开发成本，并不是损失，而是物化为合法建筑。现该建筑已经由林场公司实际占有，2015年的市场价就是1.2个亿，林场公司是实实在在的获利者，而金荣公司是巨额亏损。五、关于8%的利率损失，是林场强行阻碍金荣公司对外预售，并要求回收并解除预售合同所导致的损失，该损失应当由林场公司承担。金荣公司没有过错，所有的过错均是林场公司违反之前的合同约定所导致的。

创鹏公司、永业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，林场公司的上诉请求不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。其他意见同金荣公司的意见。

金荣公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判支持金荣公司一审的全部反诉请求；本案一、二审诉讼费用由林场公司承担。主要事实和理由：一、江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）及金荣公司在签订和履行《复建房项目建设协议书》中无任何过错，金荣公司的信赖利益应当予以保护，开发建成房产的权益及所占土地的升值应属于金荣公司。1.苏兴公司及金荣公司是基于对作为国有企业的林场公司及其上级行政机关的充分信任，才与林场公司签署《复建房项目建设协议书》。苏兴公司在与林场公司签署协议前，林场公司告知已有类似的项目，一个己销售完成，一个己在建设中，苏兴公司基于对国有企业及其上级行政机关的信任，且有先例的情况下，才签署《复建房项目建设协议书》。2.《复建房项目建设协议书》实质调整的是苏兴公司及金荣公司与林场公司的合作利益分配。案涉房产由苏兴公司及后来的金荣公司提供全部资金以林场公司名义开发建设，建成后的房产以林场公司的名义对外租赁和出售，所得款项归金荣公司，也就是建成房产的实质权益归金荣公司，这是双方当事人真实意思的体现，为双方合作的核心标的，法庭裁判时应予以充分尊重。3.案涉房产为合法建筑，依法可以转让和出租。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条之规定，案涉房产依法可以转让、出租，补交土地出让金即可。依据宁政发（2002)110号文件的规定，划拨土地上的集资房、安居房，乃至私房，在上市交易时免收土地出让金。故，本案的房产可以上市合法交易，具有市场价值。由此可见金荣公司无任何过错，即使法院认定《复建房项目建设协议书》无效，应当对金荣公司的信赖利益予以保护，即开发建成房产的权益及所占土地的升值应属于金荣公司。二、一审判决计算房屋回购价款的方式错误。1.回购时点确定错误。一审法院以2015年5月11日房屋竣工验收时间作为回购时点没有依据。房屋竣工验收只说明房屋具备了由施工单位向开发单位交付条件，与房屋的回购并无关联。不能将金荣公司的开发性质错误看作是施工性质。2.回购单价依据确定错误。一审判决以2011年至2012年期间金荣公司以林场公司对外租售的价格作为2015年5月11日的基本回购价。一方面没有考虑2011年、2012年到2015年房产价格的客观上涨。根据房地产网上数据，2012年至2015年期间，南京房产至少上涨了30%。另一方面，一审判决没有采用评估报告的数据，而采用三年前的交易单价显然错误。3.一审判决剔除20.21%所谓的土地价值错误。首先，一审法院所依据的2011年至2012年金荣公司对外租售价格，并不包含土地价格。一审法院剔除20.21%无事实基础。其次，一审判决在房产回购价中生硬剔除土地价格违反房地一体的处理原则。三、房屋的回购价应按金荣公司提起反诉的时间点（2017年2月7日）作为回购时点。回购价格应参照评估机构给出的2015年5月11日评估价，并按每年递增20%予以确定。关于划拨土地使用权的处理，在国有划拨土地上经过规划、设计建设职工复建房，并不违反法律规定。在对不特定人转让房产时，需补交土地出让金。本案中，在签订《复建房项目建设协议书》之初，林场公司是通过收取土地租金的方式让渡了土地使用权，对苏兴公司和金荣公司而言，是实实在在地支付了600万的土地租金才取得土地使用权。金荣公司支付土地租金或土地出让金均是为了取得土地使用权,就此而言，金荣公司是无过错的。为了让建在划拨土地的房产合法转让，只须让金荣公司补足土地租金与出让金的差额即可。四、支付给退房者的8%年利息不应当由金荣公司承担。首先，对外预售房产符合双方协议的约定，在此过程中金荣公司无过错，而收回预售的房产是由林场公司所主导的，利息也是由林场公司通过《房屋回收协议》加以确定并给付的。因此，该部分利息应当由林场公司承担。其次，该款应认定为损失，因金荣公司并没有过错，该部分损失应当由林场公司承担。五、一审认定金荣公司与第三人之间的无施工合同，工程款为按实结算，结算价为50710873.77元没有依据。金荣公司一审中表示无异议的是该50710873.77元系按实结算的结果，并不是对金荣公司与第三人之间是按实结算无异议。客观上，金荣公司与第三人之间有施工合同，但该施工合同与本案不是同一法律关系，不应当在本案中处理，所以金荣公司拒绝回答有无施工合同的发问。六、作为无过错开发者的金荣公司在本项目中陷入巨额亏损，林场公司从自己的不诚信中获利。一方面，金荣公司取得的总回购款只有6300多万，而需要支付的建安成本为5000万，另外，还需支付600万的土地租金及各种规费，多年来的开发费用需由金荣公司承担，金荣公司将陷入巨额亏损。另一方面，林场公司用低价获了案涉房产，一转手即可获得巨额利润。

林场公司辩称：一、金荣公司声称其在签订及履行合同过程中没有任何过错，与法律相违背。本案土地属于划拨用地，立项是林场职工复建房。所有手续的办理都是以林场公司的名义进行。金荣公司明知涉案项目不能进行商业性开发，还与林场公司签订了合作协议，进行商业性开发，存在明显的主观过错。二、双方基于违法的目的达成了协议，任何人不能因为违法行为而获利。所谓的开发收益及土地升值归于金荣公司，显然与法相悖。更何况划拨土地也不存在土地升值的问题。三、金荣公司声称案涉房屋能够自由转让，而且转让的时候还不需要缴纳土地出让金，与法相悖。划拨土地上建的集资房进行转让，前提条件是必须要经过政府主管部门的批准，而涉案项目的建设并没有经过主管部门的批准。四、关于回购时点的确定错误，同林场公司的上诉意见。五、回购方式及回购价的确定。金荣公司所称2017年2月7日作为回购时点，没有任何依据。双方不存在回购的问题。金荣置业公司违法开发，而且违法销售，2012年六合区国土局下达了禁止销售的通知后，对其违法行为的善后处理是需要回收而不是所谓的回购。六、金荣公司主张退房款利息由林场公司承担，违背了双方的协议。七、金荣公司拒绝向法院提交其对案涉项目实际所投入的成本，林场公司无奈的情况下才申请对造价进行鉴定，确定了成本仅4000多万元，而林场公司已经在纠纷发生之前向金荣公司支付了5600多万元。金荣公司提出超过其建安成本的诉讼请求，以所谓的商业性开发销售价值来主张权益，与法律相违背。

创鹏公司、永业公司辩称，一审判决正确，也不认可林场公司的答辩意见。

林场公司向一审法院起诉：1.要求金荣公司与林场公司对职工复建房项目1、8、9-13、15-20号楼进行结算，返还林场公司多支付的工程款96万元。

金荣公司向一审法院提起反诉：要求林场公司支付保障房回购款81158579元及年8%的利息。

一审法院认定事实：2007年8月8日，林场公司领取国有土地使用权证，土地用途：住宅，使用权类型：划拨，使用权面积34850平方米。2007年11月15日，南京市六合区发展和改革局作出“关于灵岩山林场职工复建房及服务用房工程项目核准决定书”，核准用地面积21300平方米，建筑面积26640平方米，其中复建房20960平方米（230套），资金3489.3万元由林场公司及职工自筹。2010年7月28日，南京市六合区发展和改革局作出“关于灵岩山林场职工复建房二期工程核准的批复”，核准用地面积9641平方米，建筑面积15425.4平方米，资金2212.5万元由林场公司及职工自筹。2007年12月26日、2010年11月23日、2010年12月13日，南京市六合区建设局、规划局向林场公司签发三份“建设工程规划许可证”，批准建设案涉职工复建房1-13、15-20号，同期林场公司还领取了南京市六合区建工局职工复建房建筑工程施工许可证。

2010年4月21日，林场公司与苏兴公司签订《复建房协议书》一份，言明为了改善林场公司职工居住条件，双方合作建设职工复建房项目，约定：林场公司提供40亩土地供复建房项目，一期规划建设九幢，其中4、5、6、7幢已建成。本协议合作范围是林场公司将已办理批准手续具备施工许可的1、2、3、8、9共五幢复建房交由苏兴公司全额自筹资金建设，开发建设的复建房由苏兴公司自主租赁、自负盈亏，风险自担；苏兴公司按每亩24.6万元价格支付给林场（含土地费用、拆迁费用），合计327.18万元；林场公司负责提供相关部门的批准文件，协调处理相关矛盾，净地交付；苏兴公司负责开发建设、管理和租赁以及租后服务工作。当天，实际投资人ＸＸ金等人与苏兴公司签订一份《合作说明》，言明：上述《复建房协议书》中的项目投资方是以苏兴公司名义与林场公司签订，实际由ＸＸ金等人出资建设，一切债权债务由ＸＸ金等人承担。2011年2月至2012年2月期间，金荣公司将所建的复建房陆续与购房人签订《认购意向书》，开始对外预售，但大部分购房人并非林场公司职工。

2012年7月31日，南京市国土资源局六合分局发函给林场公司主管部门南京市六合区农业局：林场公司拟将职工复建房作为商品房对外销售，涉嫌改变批准的土地用途，要求农业局加强监管，严格按照区政府2007年第19期专题会议纪要精神和项目批准的用途使用土地，责成林场公司立即纠正不规范用地行为，严禁擅自改变土地用途，严禁对外销售。2012年8月3日，林场公司根据南京市国土资源局六合分局的督查意见，发函给苏兴公司，要求苏兴公司停止对外租售、转让多余的复建房及相关宣传。2012年12月7日，南京市六合区人民政府再次召开专题会议,研究讨论林场公司职工复建房有关问题，形成第24期专题会议纪要。会议明确：为了维护林场公司职工利益和安全稳定，解决遗留问题，将多建的复建房回收，回收的复建房作为保障性住房，并成立协调工作领导小组。

根据上述文件精神，2013年4月8日，ＸＸ金以自己设立的金荣公司与林场公司签订一份《保障房协议书》，协议申明：ＸＸ金等人作为实际投资人以苏兴公司名义和林场公司签订的《复建房协议书》无法继续履行，终止执行；原协议书涉及的复建房定性为保障房，由金荣公司承继苏兴公司一切权利和义务。双方重新达成以下协议：双方合作范围：1、灵山一期、二期（重新规划）总建筑面积25239.19平方米；2、原苏兴公司权利义务由金荣公司承继；3、金荣公司继续组织施工协调项目遗留问题，督促施工单位（创鹏公司、永业公司）尽快恢复施工；4、金荣公司负责回收工作，林场公司确保预付部分款项用于回收已售房屋，回收协议另订；5、林场公司将金荣公司已交的300万元土地租赁费先行退还，剩余的300万元及金荣公司代垫的相关规费，在工程竣工审计核算后统一清算。当天，金荣公司与林场还签订一份《房屋回收协议书》，鉴于金荣公司对外销售房屋，依据国家规定以及南京市六合区人民政府的要求，金荣公司对外销售房屋需全部收回，双方就有关事宜达成如下协议：金荣公司提供已经租售的66套房屋信息，并负责解除购房协议，收回订购协议书及收款票据，认可购房人利息损失8%（年利率），作为向林场公司申请预支款项的凭证，并从金荣公司经审计核算的投资中统一核减。

根据《复建房协议书》的约定，苏兴公司暨金荣公司分两次支付给林场公司土地租金合计600万元，开发建设位于南京市六合区（以下简称案涉建筑物）。其中13、15-20号楼于2015年3月23日竣工验收合格，2015年3月25日备案，其余楼于2015年5月8日竣工验收合格，2015年5月11日备案。

另查，2010年12月13日、2011年1月31日，林场公司前身南京市六合区灵岩山林场将复建房工程10、11、12、13、15-20栋楼以招标的形式发包给创鹏公司（原南京六合东沟建筑公司）施工，并进行合同备案，其余栋楼直接口头发包给永业公司施工。但创鹏公司、永业公司并没有按照备案合同及口头协议施工，而是与苏兴公司形成实际施工合同关系（无书面合同，也为口头协议），并与苏兴公司及金荣公司进行工程款结算、支付等相关工程施工事项。土建工程结束后，金荣公司及创鹏公司、永业公司退场，案涉建筑物交付林场公司。后期尚有防雷、有线电视、供电等附属项目由林场公司找其他施工单位施工。

2014年11月9日，金荣公司向林场公司发出函件，认为整个项目房屋可销售总价约8674.8万元，要求林场公司在回购房屋的同时尽快与金荣公司进行结算，支付尚欠的回购款。2015年1月，林场公司委托江苏建瑞工程咨询有限公司对案涉建筑物进行工程造价鉴定。在本案诉讼过程中，林场公司、金荣公司以及创鹏公司、永业公司均表示同意继续委托江苏建瑞工程咨询有限公司对案涉建筑物进行工程造价鉴定。2017年11月15日，江苏建瑞工程咨询有限公司作出造价报告书：案涉建筑物以招投标方式进行造价审核为31494606.13元，以按实结算方式进行造价审核为43698789.74元，复建房室外附属工程按实结算进行审核为7012084.03元。江苏建瑞工程咨询有限公司初步预估咨询费110.7万元，其中：审计费99.5万元，按实结算咨询费11.2万元，林场公司实际支付鉴定费（咨询费）20万元。在本案审理过程中，法院还同时委托深圳市世联土地房地产评估有限公司对案涉建筑物作出市场可销售价评估。2018年1月29日，深圳市世联土地房地产评估有限公司出具评估报告，可销售价格为12903.2万元（价值时点：2015年5月11日）。其中：住宅房18544.64平方米，评估价9124.5万元，均价4920元/平方米；商业房1901.89平方米，评估价1547.1万元，均价8135元/平方米；别墅3921.96平方米，评估价2217.6万元，均价5654元/平方米；储藏室60.85平方米，评估价14万元，均价2301元/平方米。而金荣公司已销售的住宅房均价2708元/平方米，别墅均价5436元/平方米，商业房和储藏室未销售。2018年4月10日，深圳市世联土地房地产评估有限公司对该报告作补充说明，因案涉房屋属于国有划拨土地，故将房屋可销售价所包含的土地使用权价值分离出来，土地使用权价值为2607.6万元，地上建筑物价值10295.6万元。金荣公司支付评估费19万元。

根据2012年12月7日南京市六合区人民政府专题会议纪要精神，自2013年1月起，林场公司陆续向金荣公司支付回购款及已销售房屋的退房款。金荣公司认可林场公司自2013年1月至2018年1月共计支付款项55960270.27元（其中包括退房款14258367元，退购房款利息3127923.38元，协助法院执行为金荣公司垫付款5011422.91元）。从时间节点上看，林场公司2015年5月11日前已付款41266820.79元，2015年5月11日后已付款14693449.48元，分别为：2015年6月15日支付退房款（含年利率8%利息，下同）3489090.41元；2015年7月7日支付回购款300000元；2015年9月1日支付退房款234129元；2015年12月9日支付退房款265621.92元；2015年12月18日支付退房款172875.3元；2016年2月6日支付回购款、退房款两笔合计3320282.04元；2016年12月26日支付退房款两笔合计1867027.9元；2017年1月3日支付回购款33000元；2018年2月6日支付法院代垫执行款5011422.91元。

一审法院认为：一、《复建房协议书》及《保障房协议书》、《房屋回收协议书》的效力认定。

第一，国有划拨土地只能用于法律、行政法规规定的特定用途的社会公益建设，即有关公共利益和国计民生的项目。除法律、行政法规规定的特殊情况外，国有划拨土地不得转让、出租、抵押，更不得用于房地产开发，包括合作开发房地产的形式。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。案涉房屋的土地性质为国有划拨土地，是以林场公司职工复建房项目进行立项、规划，该项目应当是林场公司自建房交职工居住使用，不得将土地出租给房地产开发企业开发并对外销售。但案涉复建房在施工过程中就开始对不确定的购房人进行销售，有悖复建房工程当初的立项和规划，已被南京市六合区人民政府及国土资源管理部门明令禁止。第二，我国房地产合作开发主要是采取一方提供土地使用权，另一方出资，以合作形式或以项目公司形式共同开发房地产的模式。在合作开发房地产合同的主体中，至少应当有一方具有房地产开发经营的资格。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资格的，应当认定合同无效。林场公司与苏兴公司签订《复建房协议书》，约定双方合作建设职工复建房项目，林场公司提供土地并以出租的方式供苏兴公司使用，苏兴公司则自筹全额资金，自主租赁，自负盈亏，该合同体现了双方合作开发房地产的意思表示。但苏兴公司只是房屋建筑工程施工企业，非房地产开发企业。以上两点，可以认定林场公司与苏兴公司签订的《复建房协议书》不具有法律效力。

在金荣公司承继苏兴公司全部权利和义务后与林场公司签订《保障房协议书》和《房屋回收协议》，约定将职工复建房定性为保障房，由金荣公司组织继续施工，并协调该项目遗留问题，做好对已售房屋的回收工作，林场公司负责预付部分款项回购房屋。从两份协议的内容可以看出，金荣公司作为苏兴公司权利义务承继人与林场公司协商，双方以《保障房协议书》及《房屋回收协议》的形式，对《复建房协议书》被确认无效后的相关后续事项如何处理进行了约定，其具有法律效力，双方应当遵守。

二、《复建房协议书》无效后的处理。

案涉房屋已由金荣公司全部交付给林场公司，且于2015年5月11日前竣工验收合格并备案，法院予以确认。该日期视为金荣公司向林场公司交付房屋的最终日期。同时，该日期也应为林场公司向金荣公司支付全部房屋回购款的日期，逾期则应支付利息。

1.金荣公司房屋回购款的认定。

由于案涉工程实际发生在苏兴公司暨金荣公司与创鹏公司、永业公司之间的建设工程施工合同，苏兴公司暨金荣公司系工程发包方，创鹏公司、永业公司系工程施工方，但双方未签订书面建设工程施工合同，故案涉建筑物工程造价应采纳按实结算方式进行造价审核，为50710873.77元（43698789.74元+7012084.03元）。对此，金荣公司与创鹏公司、永业公司均无异议。另，根据司法鉴定对回购房屋作市场价值评估，地上建筑物价值为10295.6万元（价值时点：2015年5月11日）。以上鉴定结论及评估结论，本案予以确认。

金荣公司作为房地产开发企业，其房屋回购款应包括可预见的销售价款、支付的土地租金和因退房而向购房人额外支付的8%利息。其销售价款除建筑成本外，还应包括其前期开发成本，建设过程中的管理成本以及财务成本等。为了能够准确体现金荣公司的销售价款，应参照金荣公司于2011年2月至2012年2月之间对外已售价在扣除划拨土地使用权价值后确定为其销售价款，同时还要考虑到《复建房协议书》被认定无效后，房屋回购款应介于上述工程鉴定造价与市场评估价两者之间。林场公司在反诉中辩称仅认可金荣公司的建筑成本，理由不足，法院不予支持。

金荣公司对外销售房屋分为住宅房、别墅、商业房、储藏室。其中住宅房销售均价为每平方米2708元，别墅销售均价为每平方米5436元。商业房虽未销售，但参照住宅房及别墅已售价与评估价的比例，综合认定商业房销售均价为每平方米6149元[（住宅房销售均价2708元/评估均价4920元+别墅销售均价5436元/评估均价5654元）/2=75.59%×商业房评估均价8135元/平方米]。同理，储藏室综合认定销售均价为每平方米1739元。据此测算金荣公司全部销售价为：住宅房18544.64平方米×2708元/平方米=50218885.12元；别墅3921.96平方米×5436元/平方米=21319774.56元；商业房1901.89平方米×6149元/平方米=11694721.61元；储藏室60.85平方米×1739元/平方米=105818.15元，以上合计83339199.44元。考虑到2012年至2015年房地产开发相对平稳，地价相对稳定，根据地面建筑物价值评估报告，划拨土地使用权价值2607.6万元，房地产价值12903.2万元，土地使用权价值占比20.21%，扣除划拨土地使用权价值后为金荣公司可预见销售价款，即83339199.44元×（1-20.21%）=66496347.23元。因扣除了划拨土地使用权价值，林场公司应当退还金荣公司土地租金600万元。另外，房屋回购款还应包括因退房而额外承担购房人退房利息3127923.38元。以上三项合计66496347.23元+6000000元+3127923.38元=75624270.61元即为金荣公司的全部房屋回购款。至2018年2月6日，扣除林场公司已付款55960270.27元，尚欠款19664000.34元。

林场公司除向金荣公司支付房屋回购款外，不应承担支付他人任何款项的义务。据此，林场公司支付购房人利息3127923.38元以及协助法院执行代为垫付款5011422.91元均应作为支付金荣公司房屋回购款。金荣公司认为林场公司所支付购房人利息3127923.38元及协助法院执行垫付款5011422.91元，其没有实际收取，不能作为支付保障房回购款，该理由不足，法院不予支持。

2、逾期利息的计算。

林场公司至2015年5月11日前已付款41266820.79元，尚欠款34357449.82元应根据2015年5月11日之后付款情况分段计算逾期利息，利率标准参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，为年利率6%。金荣公司主张按退房款年利率8%的标准计算利息，没有事实和法律依据，法院不予采纳。

具体利息计算如下：2015年5月11日-6月14日34天按本金34357449.82元计算利息194692.22元；2015年6月15日-7月6日22天按本金30868359.41元（34357449.82元-3489090.41元）计算利息113183.98元；2015年7月7日-8月31日55天按本金30568359.41元（30868359.41元-300000元）计算利息280209.96元；2015年9月1日-12月8日98天按本金30334230.41元（30568359.41-234129元）计算利息495459.10元；2015年12月9日-12月17日9天按本金30068608.49元（30334230.41元-265621.92元）计算利息45102.91元；2015年12月18日-2016年2月5日48天按本金29895733.19元（30068608.49元-172875.3元）计算利息239165.87元；2016年2月6日-12月25日320天按本金26575451.15元（29895733.19元-3320282.04元）计算利息1417357.40元；2016年12月26日-2017年1月2日7天按本金24708423.25元（26575451.15元-1867027.9元）计算利息28826.49元；2017年1月3日-2018年2月5日393天按本金24675423.25元（24708423.25元-33000元）计算利息1616240.22元，以上利息合计4430238.15元，自2018年2月6日至实际给付之日止按本金19664000.34元计算利息。

三、林场公司本诉以及第三人参加诉讼的处理。

林场公司的本诉诉讼请求无事实依据，法院不予支持。创鹏公司、永业公司在本案中仅是协助案涉建筑物工程造价司法鉴定，与林场公司无民事法律关系，故在本案中无独立的诉讼请求。但创鹏公司、永业公司与金荣公司存在建设工程施工合同关系，其可另案诉讼，要求金荣公司给付工程款。

林场公司还提出工程后期有其自建附属项目，合计价款5642039.9元。因该部分工程属于林场公司为自己收回的工程做收尾工作，该部分未纳入造价鉴定，金荣公司的实际损失并不包括林场公司自建的附属项目，且林场公司与金荣公司对此无任何约定，故该费用应由林场公司自行承担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的规定》第十五条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条之规定，一审法院作出判决：一、本案所涉的《复建房协议书》无效；二、南京市六合区灵岩山林场发展有限公司于判决生效之日起十五日内给付南京金荣置业有限公司房屋回购款19664000.34元及利息（其中2015年5月11日至2018年2月5日利息4430238.15元，2018年2月6日至实际给付之日止的利息按本金19664000.34元年利率6%计算）；三、驳回南京市六合区灵岩山林场发展有限公司本诉诉讼请求；四、驳回南京金荣置业有限公司反诉超出部分的诉讼请求；五、驳回江苏创鹏建设工程有限公司、南京永业建筑安装有限公司的诉讼请求。

二审中，林场公司提交以下证据：1.工程造价咨询报告书一份，拟证明林场公司负责施工的绿化工程的造价是800239.14元。2.聘用协议书一份，拟证明金荣公司在2012年12月底将涉案项目交还给林场公司，由林场公司负责竣工验收的事宜。

金荣公司质证认为：1.金荣公司没有参与该工程咨询报告的委托，不认可其认定的价值，按照分包的约定，该造价应当由金荣公司与林场公司委托，或者由法院委托，单方委托的咨询报告不具有相应的证明力。2.聘用协议由林场公司与案外人朱兴标签署，不能证明案涉房屋已经交付给林场公司。包括规划、设计、施工许可、竣工备案工作，投入都是金荣公司，而对外的名义都是林场公司，该证据不具有林场公司所期待的证明力。

创鹏公司、永业公司质证对工程造价咨询报告书的真实性没有异议，但认为与本案无关。一审中已经查明附属设施的费用与本案无关联性。对于聘用协议的真实性无法确认，即使是真实有效的，也不能达到林场公司的证明目的，不能作为涉案项目交付的证据。

金荣公司提交证据复建房合同模板，并陈述该模板是复建房建设协议的附件，其内容为租赁实为销售，拟证明案涉项目是金荣公司以林场公司名义开发，并通过以租赁的名义进行销售方式收回投资，林场公司所称只能租赁、不能出售没有事实依据，一审判决所参考的单价是金荣公司预售的单价，在此基础之上再剔除所谓的20%土地价值，没有事实依据，应当按照评估价格进行计算。

林场公司质证对于该模板的真实性无异议，但认为该租赁合同与本案的争议焦点无关，根据合同的约定，其中有三户是需要销售给林场公司职工的，且租赁销售是以林场公司的名义进行；实际金荣公司从未通知林场公司。后来经六合区国土局通知，林场公司要求金荣公司停止销售，但金荣公司不予理会，继续销售。该房屋销售是针对林场公司职工，除了林场公司职工，其他人没有权利购买涉案房屋。

创鹏公司、永业公司质证对合同模板的真实性、合法性、关联性予以认可，但金荣公司在没有得到创鹏公司认可的情况下，以创鹏公司项目部的名义对外销售，创鹏公司以前叫东沟公司。

本院认定意见如下：林场公司提供的证据不能达到其证明目的，本院不予认定。金荣公司提交的复建房合同模板真实性本院予以确认。

二审中，关于林场公司所称其后期承担供电等附属项目的费用，金荣公司陈述，林场公司提交的只是部分证据，需要进行第三方审计，林场公司可以另案主张。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，案涉《复建房协议书》所附租赁合同模板显示，甲方为林场公司，与乙方订立租赁合同，其中载明“林场公司在原厂部院内新建复建房，现将代建的少量余房中的_幢_单元_室毛坯房交给乙方，使用年限为70年（国有土地，土地证为大证；在政策允许的情况下协助乙方办理房产证，费用由乙方承担）”。

本院认为，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。案涉房屋的土地性质为国有划拨土地，是以林场公司职工复建房项目进行立项、规划，该项目应当是林场公司自建房交职工居住使用，不得将土地出租给房地产开发企业开发并对外销售。一审法院认定案涉《复建房协议书》无效，依据充分。林场公司作为土地使用权人，未经有批准权的人民政府批准，签订该《复建房协议书》，林场公司对于合同无效负有较大过错，应承担合同无效的主要责任。

案涉房屋已由金荣公司全部交付给林场公司，且于2015年5月11日前竣工验收合格并备案，故案涉房屋属于合法建筑。但因林场公司、金荣公司对案涉房屋的处置涉嫌改变批准的土地用途，被政府相关部门督查整改，林场公司按照相关要求对相应复建房进行回收。对于回收过程中，林场公司应向金荣公司支付的款项。本院认为，首先，未经依法批准，金荣公司主张国有划拨土地上建成的案涉房屋可合法对外销售，于法无据，本院不予支持。其次，案涉房屋为合法建筑，竣工验收合格后具有相应价值，一审法院依据竣工验收合格并备案的时间节点通过司法鉴定评估其价值并无不当，金荣公司及林场公司对评估时间点的异议，均不能成立。而林场公司辩称仅认可金荣公司的建筑成本，即可回收涉案房屋，则其因案涉《复建房协议书》无效将获得超出该协议有效的利益，于法无据，且与林场公司应承担合同无效的主要责任相悖，故本院对林场公司的意见不予支持。综上，金荣公司及林场公司均不能因合同无效而取得超出合同有效情形的利益，双方均应承担与其过错相适应的责任，一审法院结合案涉建筑物工程造价、金荣公司支出的各项成本及评估报告等因素，并扣除划拨土地使用权价值后，对案涉房屋回购款数额66496347.23元的认定，介于工程鉴定造价与市场评估价两者之间，处理适当。对于因退房而承担购房人退房利息3127923.38元，结合房屋回收协议书及双方对于合同无效的责任，一审法院认定该费用由林场公司承担亦无不当。同时，一审法院认定的林场公司已付款项的数额及时间，依据充分，据此计算的逾期利息均应予以维持。对于林场公司所称其后期承担供电等附属项目的费用，林场公司可另行向金荣公司主张权利，林场公司以此要求按比例分享开发利益的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，金荣公司与林场公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费494193元，由南京市六合区灵岩山林场发展有限公司负担144920元，由南京金荣置业有限公司负担349273元。

本判决为终审判决。

审判长　　殷源源

审判员　　龚　震

审判员　　李任飞

二〇一九年八月二十一日

书记员　　戴　苗