某某与某某、琼海市建筑工程公司等二审民事判决书

海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终2164号 上诉人（原审被告）：**，男，1976年10月6日出生，汉族，住海南省万宁市。 委托诉讼代理人：**1，海南法立信（琼海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1989年1月28日出生，黎族，住海南省乐东黎族自治县。 委托诉讼代理人：**1(系**的姨夫)，住广东省湛江市。 被上诉人（原审被告）：琼海市建筑工程公司，住所地海南省琼海市***人民路75号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：**2，男，1981年11月14日出生，汉族，住海南省海口市。 被上诉人（原审被告）：**2，男，1976年7月16日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。 原审被告：**，男，1976年10月5日出生，黎族，住海南省万宁市。 上诉人**与被上诉人**、琼海市建筑工程公司（以下简称琼海公司）、**2、**2及原审被告**提供劳务受害责任纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2019）琼9028民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求:撤销一审判决，改判上诉人**对被上诉人**因本案事故中造成的损失不承担赔偿责任。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。第一、在本案中，被上诉人**2向被上诉人琼海公司承包案涉工程中的内外墙粉刷项目后，将工程转包给上诉人**一人，后由上诉人**再转包给被上诉人**2。因此，上诉人**从来不认识被上诉人**，更谈不上与被上诉人**存在雇佣关系。如果证据证明被上诉人**是在内外墙粉刷的过程中提供劳务造成己方人身伤害，那其应是受雇于被上诉人**2，并非共同受雇于上诉人**、原审被告**及被上诉人**2。第二、施工中的脚手架系被上诉人**2提供，而不是由上诉人**、原审被告**及被上诉人**2共同提供。第三、原审被告**受雇于上诉人**，协助上诉人**管理事务，不是与上诉人**共同承包案涉工程，更与转包给被上诉人**2之事无关。第四、本案事故发生后，上诉人**委托原审被告**在被上诉人**被送往医院后为其垫付五千元的医疗费用，可一审判决对此事没有查清。二、一审判决适用法律错误。第一、基于上述关于案件的主要事实没有查清，一审判决适用相关法律规定判决上诉人**承担雇主责任，显然错误。第二、被上诉人**作为已成年的完全民事行为能力人，在施工过程中没有尽到合理的注意安全义务，明显具有过错，也应承担一定的责任。可一审判决没有适用侵权责任法关于受害人有过错的，适当减轻或免除侵权人的赔偿责任的规定明显不当。第三、在案涉工程流转过程中，分包人为被上诉人琼海公司，上诉人**承包内外墙粉刷工程后，将该工程全部转包给被上诉人**2了，因此，上诉人**不属于实际意义上的发包人或分包人。一审判决适用相关法律规定判决上诉人**承担赔偿责任显然错误。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院给予纠正，判如所请! **辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。 琼海公司辩称，请求二审法院依法判决。 **2、**2、**未提交书面答辩意见。 **向一审法院起诉请求：一、判令被告连带赔偿原告在雇佣活动中遭受人身损害造成的下列各项损失：1.医疗费用34404.63元，误工费39600元，护理费6000元，交通费3000元，住院伙食费1200元，营养费5400元，后续治疗费20000元，伤残赔偿金61634元，精神抚慰金5000元，鉴定费2200元，公告费390元。以上合计178828.63元。2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：琼海公司中标陵水县英州镇2016-2018年农村危旧房改造工程后，2016年6月20日将内外墙粉刷施工分包给**2。**2承包后将内外墙粉刷涂料工程转包给**和**、**2。**2叫**到工地施工。2017年5月14日上午，**在符应连户外墙粉刷施工过程中从脚踏板上摔下来受伤，当时一起施工的工友***等人将其送往陵水县人民医院就诊，同日转院至三亚市解放军第425医院，经诊断：左侧尺桡远端骨折、全身多处软组织挫伤，住院治疗12天，治疗费用共34404.63元。本案诉讼中，原告向一审法院申请伤残等级及“三期”鉴定，经依法定程序对外委托鉴定机构对**的伤残等级及“三期”进行鉴定，鉴定结果为十级伤残。后续治疗费用约需20000元，误工180日，1人护理60日，营养期90日。原告**是农村户籍。本案鉴定费2200元，公告费390元。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。双方当事人争议的焦点：原告是否在被告琼海公司的工地上从事雇佣活动受到了人身伤害；被告琼海公司把工程交给被告**2，被告**2是否有资质；原告与**2、**、**、**2之间是否构成雇佣关系；原告造成人身伤害的损失多少；原、被告之间的责任如何归责。一、原告是否在被告琼海公司的工地上从事雇佣活动受到了人身伤害。琼海公司的《危旧房改造施工协议书》，证明被告琼海公司是案涉工程的施工方，琼海公司将此工程的内外墙粉刷工分包给**2，**2又分包给**、**、**2。证人**出庭做证也证明原告是在他家的工地上受到伤害的事实。因此，可认定原告是在被告琼海公司的工地上从事雇佣活动受到了人身伤害。二、被告琼海公司把工程交给被告**2，被告**2是否有资质。原告、被告琼海公司、**2在庭审时均认可琼海公司把工程发包给**2。**2又转包给**、**、**2。**2、**、**、**2均没有具备工程施工资质。三、原告**2、**、**、**2之间是否构成雇佣关系。雇佣关系是指受雇向雇佣人提供劳务，雇佣人支付劳动报酬形成的权利义务关系。琼海公司中标工程项目后，将部分工程分包给**2，**2又将内外墙粉刷转包给**、**、**2。**2因工作需要叫**到工地施工。由**、**、**2发放工资，且**提供证据、证人证言，证明他是在外墙粉刷施工中因脚手架不牢因而受伤，原告**是在雇佣时间内为完成雇主指定的工作而受到伤害。故可认定**与**、**、**2构成雇佣关系。四、原告造成人身伤害的损失多少。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院的解释》第十七条第一、二款规定，本案受害人伤残造成的损失：医疗费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食费、营养费、精神抚慰金。1.医疗费。根据《最高人民法院的解释》第十九条规定，原告因事故受伤住院等共花费医疗费34404.63元，有医疗费票据为证。2.后续治疗费。根据鉴定意见，原告后续治疗费20000元，且双方对鉴定意见无异议，予以支持。3.误工费。原告提供海南公平***定中心出具的琼公平鉴[2019]医鉴字第362号《***定意见书》，证明原告在雇佣活动中受伤后治疗的误工期评定为180日。原告为农业家庭户口，虽然原告提供了其在乐东县九所镇租赁***房屋的合同及交纳房租的收据，但仅是租住，不能认定**是城镇居民的事实。另外，**出具的三亚明亮环境装饰工程有限公司证明，证明其在该公司长期从事建筑行业，但原告在庭审时没有提供劳动合同和工资证明，且原告在庭审时主张其是城镇居民，应以城镇居民标准作为赔偿标准计算，原告提供的证据前后矛盾，因此，原告的误工费只能按农村户籍计算更合理。其误工费应参照海南省统计局公布的农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资计算标准：43624元/年÷12个月÷21.75天（全国职工月平均工作日）×180天=30085.51元。原告主张误工费39600元，超出部分9514.49元，不予支持。4.护理费。根据海南公平***定中心的琼公平鉴[2019]医鉴字第362号《***定意见书》，对申请人的护理期评定为60日。**的护理费为43624元/年÷12个月÷21.75天×60天=10028.50元。原告主张护理费6000元，本院应照准。5.残疾赔偿金。根据鉴定结论，原告伤残等级为十级。原告为农业家庭户口，故应参照海南省上一年度农村居民人均可支配收入为13989元/年的标准计算：13989元/年×20年×10%＝27978元。原告诉请残疾赔偿金61634元，超出部分33656元，不予支持。6.交通费。原告主张交通费3000元，但没有相关票据证明，因原告来回住院治疗及后续治疗确实产生该费用，一审法院酌定交通费为1500元。7.住院伙食费。原告共计住院治疗12天，参照海南省国家机关一般工作人员出差伙食补助日标准100元/天×12天=1200元，原告主张住院伙食补助费1200元，未超出法律规定，予以支持。8.营养费。根据海南公平***定中心的琼公平鉴[2019]医鉴字第362号《***定意见书》，对申请人的营养期评定为90日。参照《海南省道路交通事故人身损害赔偿标准》（2018-2019年）计算标准：50元/天×90天=4500元。原告主张营养费5400元，超出部分的900元，不予支持。9.精神抚慰金。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，原告受伤致残但经鉴定伤残等级较低，且原告已在他项中受偿，故原告请求精神抚慰金的请求应适当调整为3000元。综上，原告**伤残造成损失共计128668.14元。五、原被告之间的责任如何归责。本案中，原告**在雇主**、**、**2的工地从事雇佣活动。因雇主没有提供安全条件给原告工作，劳动过程中受到人身损害不是原告的主观原因所造成，故原告不应承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告**、**、**2作为雇主明知自己没有施工资质，且在无法提供安全条件的情况下承包工程，没有尽到安全注意义务，致使原告施工中受伤，应承担雇主全部的赔偿责任。作为发包人、分包人的被告琼海公司、**2知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。琼海公司、**2明知**、**、**2没有施工资质且三人无法提供安全的施工条件从而造成原告**受伤，因此，琼海公司、**2应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第十五条第一款第六项的规定，被告承担责任的方式：赔偿损失。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，被告**、**、**2均是原告雇主，在本案中无法分别责任大小，应平均赔偿。综上，被告琼海公司、**2、**、**、**2均是通过使用他人劳动获得利益，按利益和风险一致，风险和责任一致的民法理论，上述被告使用他人获得利益就应承担相应的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十二条、第十五条、第十六条、《最高人民法院的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院的解释》第八条的规定，判决：一、被告**、**、**2在本判决生效之日起十日内，各自赔偿给原告**42889.38元，共计赔偿金额128668.14元。二、被告琼海市建筑工程公司、**2对被告**、**、**2债务负连带责任。三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3846.66元，由被告**、**、**2各自负担1282.22元。鉴定费2200元、公告费390元，由被告**、**、**2各自负担863.33元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审需要解决的问题是一审判决**赔偿**42889.38元是否正确。 **上诉主张其不认识**，更谈不上与**之间存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。本案中，根据已查明的事实，**、**和**2从**2手中承包案涉工程后，**是根据**2的安排进行施工，属完成雇主指定的工作内容，故一审判决认定**与**、**和**2存在雇佣关系并无不当，本院予以维持。**主张其与**之间不存在雇佣关系缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。各方当事人对一审判决确定的损失总额没有异议，本院予以确认。虽然**主张**在施工过程中存在过错，应减轻或免除侵权人的责任，但根据已查明的事实，**施工所使用的脚手架并非是由**自带，**也未能提供充分的证据证明其主张，故其应自行承担举证不能的不利后果。一审判决适用侵权责任法第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，判决**与**、**2对**的损失平均承担赔偿责任，即**赔偿**42889.38元并无不当，本院予以维持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3846.66元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　林芝静 审 判 员　*** 二〇二〇年九月十六日 法官助理　梁　莹 书 记 员　*** 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。