罗定市一方房地产开发有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省云浮市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤53民终1423号 上诉人：罗定市一方房地产开发有限公司，地址：罗定市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，广东循法律师事务所律师。 被上诉人：***，男，汉族，1975年4月6日出生，户籍住址：重庆市。 委托诉讼代理人：***，广东熊***事务所律师。 原审第三人：茂名建筑集团第二有限公司，住所地：广东省茂名市。 法定代表人：**。 原审第三人：***，男，1948年7月11日，汉族，住广东省罗定市。 上诉人罗定市一方房地产开发有限公司（以下简称一方公司）因与被上诉人***，原审第三人茂名建筑集团第二有限公司（以下简称茂名二建公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服罗定市人民法院(2020)粤5381民初2719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人一方公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人一方公司提出上诉请求：1.判令撤销罗定市人民法院作出的(2020)粤5381民初2719号民事判决，依法改判确认上诉人向被上诉人支付保修款余额的条件尚未成就；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：根据《御湾二期大堂、外墙砖镶贴及天面防水工程劳务合同》（以下简称《御湾二期承包合同》）第六条约定，竣工验收的条件之一为工程施工质量需经甲方验收，并发出验收合格报告。本案中，涉案工程虽已完工，但至今没有按照合同约定经过上诉人验收并出具验收合格报告，故1年保修期尚未起算。只有在涉案工程竣工验收合格后，保修期满1年且完成所有质量问题的整改，上诉人才应当在约定时间内将保修款余额(扣除1年保修期间发生的所有被上诉人承担费用及违约金后)支付给被上诉人。合同中对保修款余额支付的约定属于附生效条件的合同条款，本案中该条件尚未成就，故该条款尚未生效。此时被上诉人主张支付以上款项，为时过早。以上上诉意见，恳请二审法院充分考虑，依法采纳。 被上诉人***答辩称：一审判令上诉人向被上诉人支付481373.31元及利息事实清楚，适用法律正确。一审法院认定工程竣工时间为2018年12月31日，根据案涉两个工程所在小区的照片及上诉人的陈述，可以证实上诉人已将案涉两个工程所在小区的商品房交付业主使用，应依据法律规定，认定工程经竣工验收合格，故此一审法院认定“双方核算后支付结算款95%的条件已经成就”的事实正确，也就是2019年12月10日双方结算30日后（即2020年1月9日），上诉人需支付5103939.04元，实际已支付4891194元，仍需支付212745.04元。因一审法院认定2020年12月31日竣工，故按照合同约定2020年1月15日前上诉人支付保修金268628.37元（5372567.41*5%）有事实依据和法律依据。 原审第三人茂名二建公司没有提出答辩意见。 原审第三人***没有提出答辩意见。 ***向一审法院提起诉讼请求：1.请求判决一方公司支付拖欠工程款575402元，并自2019年1月1日起按同期银行贷款利率支付资金占用费（暂计至2020年8月1日为36442元）。2.案件受理费由一方公司承担。 一审法院认定：一方公司为罗定市一方御湾商住小区的房地产开发企业。2017年7月11日，***（乙方）与一方公司员工***（甲方代表）签订《御湾二期承包合同》，约定：***按人工单价包干、包验收合格等方式，承包一方公司开发的一方御湾商住小区二期的外墙镶贴、屋面防水等工程，工程项目名称为“御湾二期大堂砖、外墙砖镶贴及天面防水工程”；承包方式约定伸缩金属饰面安装已包含在乙方承包范围内，不另行计价；合同工期暂定2017年4月1日进场，具体以甲方通知为准，施工工期至2018年2月1日，具体竣工日期以甲方书面确认为准；工程价款暂定4246153.6元，工程量以现场实际产生为最终结算；合同价款的支付按每月支付上月完工部分进度款70%，工程全部完工并经监理、甲方验收合格后，甲方付款至完工进度款的80%，工程经双方核算完成，付款文件齐全后30个工作日付至结算金额的95%，余款5%作为保修金，在工程保修期满（1年）的15天内无息一次性支付给乙方，保修期自工程通过竣工验收之日起计算；双方完成工程结算终稿审核，扣除相关责任扣款，并同时达到“1.工程施工质量经过甲方验收，并发出验收合格报告；2.工程移交甲方；3.乙方所需提供的竣工资料”，甲方在20天内向乙方支付至结算价的95%；保修款作为结算款的5%，质保期为1年。上述合同记载的发包方（甲方）为茂名二建公司，但该公司并未在合同上加盖公章，实际甲方代表签名人是一方公司员工***。***、一方公司双方确认，***为一方公司的员工，对其代表一方公司在合同上签名的事实没有异议。 2017年11月15日，***（乙方）与一方公司员工***（甲方代表）签订《一方公馆商住小区外墙砖镶贴工程承包合同》（以下简称“一方公馆承包合同”），约定：由***以包工包干方式承包位于罗定市旁，由一方公司开发建设的一方公馆商住小区的设计图纸内外墙砖、西瓦镶贴及项目内零星外墙砖镶贴工程，工程项目名称为“一方公馆外墙砖镶贴工程”；合同暂定总价875758.95元；工程量按实际工程量按实结算；工程开工后，甲方每月按上月完成工程价款的70%支付工程进度款，工程完成并通过验收后支付至完成工程价款的80%，工程竣工验收合格后工程开始结算，双方核算完成，付款文件齐全后30个工作日内支付结算总价款的95%，余款5%为保修金；甲方在工程保修期（1年）满后15天内扣除乙方在保修期因违约责任而产生的费用后无息一次性支付给乙方。该合同载明的发包方为“广东电白建设工程有限公司”，但合同上没有加盖所谓甲方公司公章，实际甲方代表签名人为一方公司员工***。***、一方公司双方确认，***为一方公司的员工，对其代表一方公司在该合同上签名的事实没有异议。 上述两份合同签订后，***组织工人进场施工，2018年底两项工程均完工并交付一方公司。2019年12月10日，双方对上述两项工程进行了结算，其中一方御湾商住小区二期内的工程结算总价为4370593.94元，一方公馆商住小区内的项目结算总价为1001973.47元，合计5372567.41元。一方公司由其员工***等为代表在结算单上签名确认。上述项目施工期间，一方公司陆续向***支付了部分工程款，截止本案庭审辩论终结前，一方公司累计支付了4891194元给***，双方均确认已付款未作区分是其中哪个项目的工程款。 此外，***提供2018年12月17日由一方公司员工作为甲方现场计算人、***作为现场项目负责人签名确认的《***班组零星工程进度表》一份（证据十三），主张因现场施工要求变更产生“一方御湾二期3～8号楼伸缩缝钉不锈钢板工程”价款13676元，是未包含在结算汇总清单内的未付工程款；以及由该员工作为现场处理人签名的现场处理单一张（证据十四），主张因一方公司将一方御湾二期7、8号楼入户通道中本由木工班组负责的工程现场改由***的班组负责，由此产生未付工资2250元。 另查明，至***起诉前，一方公司已将案涉工程涉及的一方御湾商住小区二期项目和一方公馆商住小区交付给小业主使用。 一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。一方公司对由***代表其与***签订《御湾二期承包合同》和《一方公馆承包合同》的事实没有异议，该两份合同约定由***承包一方公司开发楼盘的外墙砖镶贴、墙身清理和清洗等劳务作业，实际***也组织了工人进场施工、履行合同义务，可见上述合同系双方真实意思表示，且合同内容不存在法定无效的情形，故应予认定为合法有效。 关于涉案工程造价问题。双方对案涉两份承包合同项下工程已经结算的事实没有异议。双方主要争议在于***提交的证据十三、十四是否包含在御湾二期工程承包项目下进行了结算。证据十三的名称是工程进度表并非结算单，且其签订时间在双方结算之前。而御湾二期承包合同第三条明确约定“伸缩缝金属饰面安装已包含在乙方承包范围内，不另行计价”，一方公司主张该进度表的工程已经包含在总结算款4370593.94元当中具有较高的可信性。相反，***诉状中陈述双方另外签订有《零星工程承包合同》，但又未提供任何证据予以证实，庭审中***又称是双方施工现场中对工程进行了变更，但***却对在工程交付后双方进行结算时却未予一并纳入结算无法作出合理解释。同理，证据十四的现场单虽未填写日期，但双方确认御湾二期的承包工程已于2018年年底完工，由此推知，证据十四的形成时间也应早于双方进行结算的时间，但该项目双方也未在工程结算时一并结算，***对此同样无法合理解释。因此，综合本案现有证据，认定案涉工程结算总价分别为4370593.94元、1001973.47元，合计5372567.41元。 关于拖欠工程款是否到期支付的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，组织竣工验收是发包人的权利，亦是发包人的义务。案涉的一方公馆承包合同项下的工程尚未办理整体竣工验收合格手续，但***提供的案涉商住小区的照片及一方公司陈述，可以证实一方公司已将案涉两个工程所在小区的商品房交付小业主使用，故依照上述规定，应以工程交付之日即2018年底（因双方均不能提供证据确定具体时间，按2018年12月31日认定）为案涉两项工程的竣工日期。工程经竣工验收合格，按案涉两份承包合同对价款支付的约定，至迟应于双方核算完毕且付款文件齐全后的30天内支付总结算工程款95%，而本案涉及的工程基本上系镶贴、清理、清洁、修补等劳务作业，是否存在需要同步移交的工程相关文件资料存疑，而从***向一方公司的催款对话也未反映一方公司曾向***索要交付竣工技术资料等材料，故应认定双方核算后支付结算款95%的条件已经成就，95%的应付款至迟应于双方核算完成30日内支付，即2020年1月9日前一方公司应支付5103939.04元（5372567.41元×95%）给***，实际已支付4891194元，仍需支付212745.04元（5103939.04元-4891194元）。两项工程保修期均为1年，自竣工验收合格之日起计算，至***起诉时距2018年12月31日竣工日已超过1年，一方公司在本案中未主张工程存在质量问题需要维修，按约定，结算总款5%的保修金应在保修期满后15天内支付，即2020年1月15日前，一方公司应支付268628.37元（5372567.41元×5%）给***。 关于应否支付欠款利息问题。案涉两份承包合同均未约定支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，***主张按贷款利率计算利息合理，但利息起算时间从应付款之日起计算。其中，应付款212745.04元的利息从2020年1月10日起，按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计至款项付清日止；应付款268628.37元的利息从2020年1月16日起按上述利率计至付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，作如下判决：一、由一方公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付拖欠的工程款合共481373.31元给***；二、由一方公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付本判决第一项债务的利息[其中应付款212745.04元的利息，从2020年1月10日起计算，应付款268628.37元的利息从2020年1月16日起计算，均按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计至款项付清日止]；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9918元，由***负担1948元，一方公司负担7970元。 一审认定的事实与二审查明的一致，本院予以确认。 上诉人一方公司在二审中没有提交证据。 被上诉人***在二审中没有提交证据。 原审第三人茂名二建公司在二审中没有提交证据。 原审第三人***在二审中没有提交证据。 本院认为：本案是建设工程合同纠纷，一方公司发包的两个工程由***承包并组织人员完成，一方公司拖欠工程款481373.31元，对此事实有双方签订的合同、结算资料等证据证实，且双方当事人均没有异议，本院予以认定。根据当事人的诉辩意见，双方在二审中争议的焦点问题是工程的保修金应否支付。 双方签订的承包合同约定了以工程款的5%作为工程的保修金，在一年的保修期满15天内支付，其中《御湾二期承包合同》约定了保修期自工程通过竣工验收之日起计算。根据本案现有证据可知，***已在2018年年底已将涉案工程交付给一方公司，只是未办理书面的竣工验收手续，而且从***提交的证据反映，在本案提起诉讼前，一方公司已将涉案工程的房屋交付给购房的业主使用。对于未办理竣工验收但工程实际交付使用的情况，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述规定，由于***已实际将涉案工程交付给了一方公司，一方公司未提出质量问题，一审确定从交付后起算保修期，具有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人以双方未对工程进行竣工验收为由，主张保修期尚未起算，从而主张工程款5%的保修金部分未达到支付条件而拒付给***，理据不充分，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费5329元，由上诉人罗定市一方房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年九月二日 书记员　　*** 书记员　　***