***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终11483号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1965年7月17日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。 委托诉讼代理人：***，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1973年8月12日出生，汉族，住广东省陆丰市。 委托诉讼代理人：***，广东诺臣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东诺臣律师事务所律师。 原审被告（反诉第三人）：茂名建筑集团第二有限公司，住所地：广东省茂名市华山路1号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，广东瑞迪安律师事务所律师。 原审被告：***，男，1962年5月6日出生，汉族，住广东省台山市。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告茂名建筑集团第二有限公司（以下简称茂名二建）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，驳回***一审全部诉讼请求，支持***一审全部反诉请求；2.请求将本案发回重审；3.一、二审的诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律均存在错误，依法应当予以纠正，原审判决中将***未完成的8#、12#、19#、21#、22#、25#、28#、29#、30#楼的外排栅工程也予以计价是错误的。该部分工程款应予以扣减。（一）依据民法典第七百九十三条规定、根据《外排栅架搭设工程承包施工合同》第四条的第2项约定，涉案合同明确约定了结算的是合格工程量，不合格的工程量是不予结算和支付款项的。本案中有三项证据证明争议工程为在整改仍不合格的情况下，***另行委托***施工完成。1.监理单位发出的工程联系单证明上述脚手架搭设工程经多次整改仍不合格。2.在监理的要求下，***另行委托***进行施工并向***支付了工程款。3.***的证人**在庭审中陈述其在2017年11月已经退场，而涉案工程在2018年2月才竣工，按照工序要求拆除脚手架后工程就竣工了，表明争议工程并非***完成施工。（二）涉案工程事实上是由***转包给**施工，**与本案有直接的利害关系，其证人证言不应当被采信。基于此应当扣减争议工程价款人民币11640.25平方米×23元=267725.75元。原审法院认为争议工程存在质量问题应该提起反诉而不能直接扣减显然不符合《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，因此原审法院存在适用法律错误的情形，二审法院应当予以纠正。二、《外排栅架搭设工程承包施工合同》第七条第16项实际上约定的是出现劳务分包人不能完成合同所规定的质量、安全、进度、文明施工、材料管理等条款，***解除合同后与***的特殊结算方式，该条款是违约条款，同样也属于特殊情况下的结算条款，因此应当按照80％进行结算，基于此***应当收取的工程款为(1105857.65元-267725.75元)×80％=670505.52元，***已实际支付749900元，***应向***退还人民币79394.48元。三、***没有申请追加**作为被告，一审法院称***追加**作为被告与事实不符。***的反诉请求关于工人受伤赔偿费用285000元的问题，属于施工过程中实际产生的费用，与施工行为直接相关，茂名二建支付该笔费用后已从应付***工程款中直接扣除，原审法院认为不属于同一法律关系不予处理是错误的，即便不是属于同一法律关系，根据最高人民法院法[2020]346号文件规定，存在多个法律关系人民法院仍然应当审理，而不能以不属于同一法律为由不作处理，从而增加当事人诉累。四、关于罚款40350元的问题，虽然不是直接处罚的***，但茂名二建被处罚后直接从应付***工程款中扣除了该项费用，因此***事实上最终承担了责任，而该项责任是由于***施工导致的，应当由***承担责任。五、因为***施工原因导致工期延长，从而造成停工、窝工及赶工费用等损失事实清楚，证据充分。工期延长的天数有监理报告、施工人员的身份等也有相关的证明，***依法申请鉴定工期延长造成的损失有事实依据，在鉴定过程中蔡地添也可根据鉴定单位的要求补充证据，而一审法院对***的鉴定申请不予准许，导致无法确定损失进而明确相应诉讼请求，对***明显不公，二审法院应以事实不清发回重审或同意***的鉴定申请查清事实后改判。基于此，原审法院存在认定事实错误、适用法律错误等问题，因此请求二审法院支持***的全部上诉请求。 ***对此答辩称：一、本案不适用《民法典》的规定及双方签订的《外排栅架搭设工程承包施工合同》的约定，***的上诉请求没有依据。本案所涉法律事实均发生在《民法典》实施前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应当适用法律行为发生时的法律、司法解释，而不是民法典，故***以民法典的规定提起上诉，没有法律依据。另外，***及***作为自然人，均没有承建工程的资质，双方签订的《外排栅架搭设工程承包施工合同》属于无效合同。***以该合同的相关约定作为上诉理由，显然没有任何依据。一审法院对前述两点已经论述说明，本案不适用《民法典》及双方签订的《外排栅架搭设工程承包施工合同》，但***却仍以该两点作为上诉的依据，其上诉显然不应当得到支持，请予以驳回。二、***应当向***支付东路沿线8#、12#、19#、21#、22#、25#、28-30#工程款。首先，***在一审庭审时确认，东路沿线8#、12#、19#、2l#、22#、25#、28-30#外排栅由***搭设完成，并且确认其所提交的《工程施工周报》中的施工情况。从《工程施工周报》可以看出以上外排栅搭设己经完成了施工并且***己实际使用以上栋数的脚手架进行作业，如外墙批荡、凿外墙、琉璃瓦粘贴、面瓦拆除、外墙抹灰、挂网、打毛、外墙涂料等。***在使用后以使用部分质量不合格为由主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，***的主张也不应当得到支持。何况，一审法院向广州市从化区温泉镇人民政府调取了部分材料，其中包含部分栋数的脚手架搭设记录。搭设记录明确载明了8#、12#、28-30#的外排栅在2017年5月1日之前已经验收合格，***作为搭设班组长进行签字。因此，***称以上栋数的脚手架搭设质量不合格且另行交由案外人***重新施工完全是虚假称述。三、***要求***承担工人受伤的赔偿费用与本案属于不同的法律关系，不应当在本案中处理，且该赔偿费用也并非由***承担。首先，本案是建设工程施工合同纠纷，***要求赔偿工人受伤费用属于追偿权纠纷,两者属于不同的法律关系，不应一并处理。***所称的最高人民法院(2020)346号文件实际上为《最高人民法院关于印发修改后的的通知》【法(2020)347号】，该规定是在2021年1月1日实施,如前所述，本案不应适用该新颁布、实施的规定。何况该规定是关于如何确定个案案由的规定，并不涉及案件处理，更没有规定将不同法律关系在同一案件中予以处理。其次，建设工程施工合同纠纷与追偿权纠纷两种不同的法律关系，涉及的诉讼主体、管辖依据均不一致，***在本案中以追偿权纠纷为法律关系、仅对***提出反诉，显然不符合法律规定的提出反诉的情形。四、***要求***承担罚款40350元完全没有事实依据。该罚款的处罚对象是茂名二建，并非***，***无权要求***支付该罚款。另外，罚款的原因是茂名二建未实施有效监督，导致施工过程中工人未佩戴安全帽、安全带、高空抛材料等，违反合同约定。罚款与***、***均无关系，***无权要求***承担该费用。五、停窝工损失是实际性损失，***未能举证因停窝工支付过费用，且其要求***承担停窝工损失完全没有事实和法律依据。首先，停窝工损失是实际性损失、补偿性损失，其索赔的依据是确因停窝工实际支出了费用。茂名二二建公司在庭审中确认未因停窝工导致的工期延误扣除过***的相应费用。因此，***要求***支付停窝工费用显然没有事实依据。其次，***无法证明本案的停工期间、停工原因、责任归属及责任承担比例、停窝工的人材机等基础事实。***所主张的停工期间，与本案其他证据是相互冲突的。从***提交的《工程质量安全整改通知书》和《***患整改通知书》可以看出，在***所主张的停窝工期间，涉案工程均有进行施工，从一审法院向温泉镇政府调取材料可以看出2017年7月11日己经开始复工。另外，《工程质量安全整改通知书》和《***患整改通知书》载明停工原因是多种多样的，如部分工人未戴安全带作业、安全警示标志设置不足、建设材料堆放不合法堵住安全出口、建设垃圾大量堆放未及时清理、余泥渣土排放运输等手续未办理、爬梯未设置安全防护栏等。因此，在***未能举证证明停窝工赶工的原因、期间、责任归属及责任承担比例、停窝工的人材机等基础事实供法院查明的情况下，径直要求鉴定申请，容易出现以鉴代审的情形，造成鉴定结论的不客观、不真实。因此，一审法院不同意***的鉴定申请是完全正确的。最后，在建设工程施工过程中，工程可能存在各种或大或小的问题，需要当事人及时沟通确认施工的实际情况，据此确认当事人在处理实际施工问题中的真实意思表示。停窝工损失索赔，应受时间和程序限制。然而本案中，无论是在***所主张的停窝工期间，还是在双方结算时，甚至到***起诉要求***支付工程款之前，***从未提出过停窝工损失，故应视为***放弃了停窝工损失索赔。六、***为达到拖欠***工程款的目的，多次在庭审中作虚假陈述并提交虚假证据，滥用诉权，请法***。首先，从***提交的录音、证人**的证言、银行流水中***向***转账的行为、***在***与***结算后的次日向***付款的行为及***与***是表亲的客观事实,可以证明***是***一方的人。但***为推卸责任，在让***不出庭接受质询的情况下，竞颠倒是非，虚假陈述“***是***一方的人”，藐视法庭纪律。其次，庭审时，***在确认对停窝工损失没有证据证明的情况下，却于2020年8月28日，两次开庭后，提交单方制作的、均没有落款日期的虚假证据。在庭审法官询问停窝工损失在哪里的情况下，***明确表示“其他施工方无法施工，我方支付其他施工方的费用增加了”，在庭后却大量提交了工人工资的虚假证据，应当对其提交虚假证据的行为进行训诫、罚款。最后，在双方已经有对账，且***已经在对账后的次日向***支付15万元工程款的客观情况下，***拒不承认对账单，使本案只能通过鉴定确定工程量，***是故意拖慢诉讼进程，拒不向***支付工程款。七、一审判决作出了对***不利的认定，但***为尽快拿到拖欠许久的工程款未上诉，避免诉累。首先，对于鉴定意见列入争议的253.14平方米。安全挡板工程量，一审法院作出不利于***的认定。虽鉴定机构认为该部分安全挡板根据设计方案不用搭设，但该部分安全挡板实际上已经搭设，是客观真实存在的，鉴定机构也是可以依法鉴定出工程量的，依法应当予以支持，但一审法院并未支持。其次，关于西路沿线的工程款。***在实际施工过程中，应***的要求，增加了西路沿线的施工。后***与***就该部分工程进行了对账，并签字确认。即便***不确认***施工了西路沿线的工程，***与***进行对账并签字确认西路沿线的工程款为79829元，***依法应当对该部分工程款承担责任，但一审法院并未支持。再次，***与茂名二建是挂靠关系，从***第二次庭审的确认，***与茂名二建签订的《合作协议书》的内容及***向茂名二建出具的***均可以证明双方是挂靠关系，后***以茂名二建的名义与***签订施工合同，根据《广东省高级人民法院印发的通知》第22条的规定，茂名二建应承担连带责任。但一审法院以茂名二建并非合同相对方，也非发包方为由，不予支持***对茂名二建的诉讼请求。综上，***履行完毕东路沿线全部外排栅的施工，***应当向***支付工程款。请依法驳回***的上诉请求，维持原判。 茂名二建述称，茂名二建已经支付款项给***，***与其他合作伙伴的经济纠纷，与茂名二建无关。 ***未到庭参加诉讼，未发表意见。 ***向一审法院起诉请求：1.***向***支付东路沿线工程款368624.65元及利息（2018年2月27日至2019年8月19日的利息，以368624.65元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算；2019年8月20日至实际支付之日的利息，以368624.65元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2.茂名二建对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.***向***支付西部沿线工程款79829元及利息（2018年2月12日至2019年8月19日的利息，以79829元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算；2019年8月20日至实际支付之日的利息，以79829元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；4.***、茂名二建、***承担一审案件受理费、鉴定费。 ***向一审法院反诉请求:1.***退还多支付的工程款309980元；2.***支付因工伤事故导致三个受伤工人的赔偿费用285000元；3.***支付因工程质量问题被业主方从化区温泉镇政府、监理公司、广州市从化区安全生产监督管理局进行的处罚罚款40350元；4.***赔偿***停工、窝工及赶工费用等损失（具体以鉴定单位的评估为准），暂定为100000元。 一审法院认定事实：2017年3月20日，广州市从化区温泉镇人民政府作为发包人，茂名二建作为承包人，双方签订《从化温泉风景区温泉东路沿线及周边立面整饰工程施工合同》，约定：“一、工程概况：工程名称：从化温泉风景区温泉东路沿线及周边立面整饰工程；工程地点：广州市从化区温泉镇温泉东路沿线；工程内容：对温泉东路沿线及周边建筑物外立面进行整饰，包括对建筑物屋顶、墙身、室外铺装、路面改造等工程内容进行整饰。二、工程承包范围、方式：承包方式：综合单价包干，工程量按实结算。三、合同价款及其计价方式：合同总价20062983.87元。六、合同工期：工程合同工期总日历天数270日历天，拟从2017年3月10日开始施工，至2017年12月4日竣工完成。”该合同有双方加盖公章。 2017年3月8日，茂名二建广州分公司作为甲方，***作为乙方，双方签订《合作协议书》，约定：“一、工程概况：工程名称：从化温泉风景区温泉东路沿线及周边立面整饰工程，发包人（业主）：广州市从化区温泉镇人民政府，工程地点：广州市从化区温泉镇温泉东路沿线，开工日期：2017年3月13日，竣工日期：2017年12月12日，以开工令为准，总工期270个日历天，合同价款20062983.87元，实际工程造价以结算为准。二、合作方式：1、乙方以甲方名义对该工程从信息跟踪、前期运作到实施等全过程进行施工项目的市场开发、承揽，以及办理工程施工相关手续并承担相关费用。工程中标后，乙方以甲方名义进行施工项目管理，并以乙方自身作为其权利义务的载体，对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任；甲方仅按本协议约定对双方合作工程项目进行监控管理。2、乙方对该工程实行自主经营、独立核算、自负盈亏、自行组织施工（不得转包、分包）、自行负责解决经营所需的人工、材料、机械设备和周转资金等一切费用。3、乙方承诺无条件全面履行以甲方名义与发包人签订的合同的全部内容以及本工程相关的其他协议、签证，并承担由此引起的全部责任。三、合作经营、管理模式：3、乙方按实际工程总造价的17%上交管理费和税金给甲方。……6、项目经营过程中，乙方应当以自身的名义自行对外签订劳务分包、工程分包、材料购租、机械设备租赁合同，并独立承担经济、法律责任，同时报甲方合作工程管理部备案。乙方不得擅自以甲方名义与第三方签订协议或进行其他商务活动，如发现未经甲方授权同意对外签订任何协议、合同，视为乙方违约，此类协议或合同自签订之日起为无效，乙方应向甲方就每起类似情形支付违约金3000元，并由乙方承担由此给甲方造成的一切损失。”该合同有茂名二建广州分公司加盖公章、***签名。 同日，***向茂名二建出具《***》，承诺:“1、严格履行本人与贵公司就上述项目签署的《合作协议书》，并按照该《合作协议书》的约定承担相关合同义务及责任。2、同意贵公司对该项目按总造价的17%收取税金和管理费。7、本人自行聘用劳务人员，并以公司名义为所有劳务人员购买建筑工人意外伤害保险（集体险），费用由本人自行负担。相关购买凭证本人在进场前，向贵司提交。对所有劳务人员的劳动报酬、福利待遇、人身损害等所有责任，由本人自行负责，与贵司无关。” 2017年3月12日，***与***签订《外排栅架搭设工程承包施工合同》，其中茂名二建温泉东路沿线整饰工程项目部为发包方、甲方，***为承包方、乙方，约定：“第一条工程项目：工程名称：从化温泉风景区温泉东路沿线及周边立面整饰工程，工程地点：广州市从化区温泉镇温泉东路沿线，工程内容：外排栅架搭设工程承包，工程范围：按甲方提供的房屋总承包工程施工图纸的内容和要求，承包方式：本工程乙方采用包工、包料、包安全、包质量、包施工方案、包验收、包食宿、***施工、包工期的形式承包。第二条工程单价：1、外墙钢排栅双排外架、脚踏平桥铺竹、搭设高度包括全标段最高层在内，搭设符合规范要求，根据建筑物外凹凸位周长乘建筑物总高计算面积，综合承包单价为23元/㎡，如若乙方外脚手架搭设跟不上甲方进度的，甲方另请承包组协助搭设。2、室外钢管人行上落施工梯，施工梯与排栅同样按23元/㎡计算。3、安全挡板双层平挡板下疏铺一层竹上盖合板和一层密竹，按实搭水平投影宽度乘以实搭长度的面积计算：一层按50元/㎡，二层按1.5倍计算平面积（包括出入口要道双层挡板在内同样计）。第三条工期：2、由于本工程时间紧，任务重，本标段的脚手架必须在二十天内搭设完成。第四条工程款支付和结算：1、外排栅全部搭设封顶且通过验收后支付到该楼总工程款的50%，外排栅全部拆除清理干净支付到该楼总工程款的80%，剩余20%工程款在外排栅拆除干净后30天内结清。2、每栋楼乙方搭设封顶完成后由甲方通知质监、安全检查验收，验收合格后确认工程量及工程总款。第五条双方责任：二、乙方责任：3、施工中由于乙方责任造成的停工、返工、材料、器材损失等均由乙方承担。第六条其他约束条款：一、乙方委派的现场代表必须保证在施工现场，乙方的施工人员必须服从甲方委派工地代表和监理的监管，违规施工可当场制止和责令乙方停工，没有甲方复工通知不得继续施工，如因此给甲方造成损失，一切损失由乙方承担。七、安全管理：5、工人进场前，劳务分包人应对其进行安全教育，进场后交由项目部进行安全教育后方可上岗工作，未在项目部进行登记教育、未办理工作卡的员工，不属于本项目部员工，发生一切安全事故，本公司概不负责。每日班前，劳务分包人必须对工人进行班前安全活动，且做好记录，随时接受项目部的检查。劳务分包人须对进场的每个工人的安全负责。6、劳务分包人应遵守项目部及国家的安全生产管理规定，严格按安全标准进行施工。若非甲方原因造成的安全事故责任和因此发生的医疗费用及一切善后处理费用均由劳务分包人承担；若发生意外安全事故，劳务承包人购买的保险适当赔偿当事人，如若赔偿超出保险范围的五千元以内由劳务承包人，五千元至五万元的各负责一半，五万元至十万元的劳务承包人负责40%，十万元以上的劳务承包人负责30%。第七条劳务分包人的权利和义务：12、在甲方工程款暂时未支付到位的情况下，劳务分包人不得停止施工；13、劳务分包人不得因公司其他工程的结算问题而停止本工程的施工，一经出现罚款1万元/天；16、违约处理：劳务分包人不能完成合同所规定的质量、安全、进度、文明施工、材料管理等条款，甲方有权要求解除与劳务分包人的合同，并按已完成工程量的80%结账处理，不承担任何退场费用，并要扣回由于劳务分包人不能满足合同要求给甲方带来的损失。八、其他规定：1、劳务分包人在施工过程中不得以任何理由要求增加单价，倘若出现将给予80%结账退场的处罚，并不补偿任何退场费用；2、在甲方工程款未及时到位的情况下，劳务分包人应与甲方友好协商解决，不能擅自罢工，如无任何书面通知的情况下做出罢工，甲方将向乙方追究所造成的一切经济损失。”该合同由***在甲方签约代表处签名捺印，***在乙方处签名。 2017年5月27日，广州市从化区住房和建设局向广州市从化区温泉镇人民政府核发案涉工程的建筑工程施工许可证。2018年2月27日，广州市从化区温泉镇人民政府就案涉工程出具《单位（子单位）竣工验收报告》，工程验收结论为：符合要求、同意竣工验收。该报告有建设单位广州市从化区温泉镇人民政府、监理单位广东省建筑工程监理有限公司、施工单位茂名二建、设计单位广州市方圆建筑设计有限公司、勘察单位广东明源勘测设计有限公司加盖公章。 2017年5月至2020年4月期间，***陆续向茂名二建申请支付案涉工程款，茂名二建共计支付人工费、材料费、工人工资等费用,***与茂名二建均确认工程款已全部支付完毕。 2018年2月12日，***与***就分包的工程进行结算，包括东路的立面排栅及安全挡板共1106150元、西路排栅58029元、分色板14000元、白色网1800元、搭色板人工6000元六部分，确认工程款合计1186000元，该结算仅有***签名。后***分别于2017年6月9日向***支付150000元、于2017年8月2日支付200000元、于2017年8月31日支付49900元、于2018年2月13日支付150000元，以上共计549900元。此外，户名为薛*娣的账户分别于2017年9月28日、2017年12月19日向***转账100000元、100000元，***自认该两笔款项也是案涉工程款。 另查，自2017年3月始，广州市从化区建设工程质量安全监督站、广东省建筑工程监理有限公司从化温泉风景区温泉东路沿线及周边立面整饰项目监理部陆续向茂名二建发出《***患整改通知》、《建设工程质量安全整改（停工）通知书》及工作联系单。其中2017年11月1日的《工作联系单》提及：外排栅架搭设存在工程质量不合格和18#楼脚手架坍塌发生安全事故。2017年7月8日的《工作联系单》提及：***班组施工经要求整改后仍无法满足质量和安全要求，决定对仍存在严重质量问题和***患的8#、12#、19#、21#、22#、25#、28#、29#、30#楼脚手架工程责令茂名二建另行委托第三方进行施工。2017年11月20日的《工作联系单》提及：排栅架搭设过程中存在不按国家标准施工、工程质量不合格，并导致脚手架坍塌等严重工程事故造成整个工程停工等。脚手架工程导致工程停工62天和影响工期达5个月。 2017年5月至9月期间，因案涉脚手架工程在施工过程中存在未佩戴安全帽、安全带、高空抛材料等违约行为，茂名二建收到监理单位广东省建筑工程监理有限公司、建设单位广州市从化区温泉镇人民政府等作出的《安全文明施工处罚通知单》及两份《工程处罚通知书》，分别被罚款200元、150元、5000元，同时监理单位广东省建筑工程监理有限公司因未实施有效监督管理措施被处罚1000元。 2017年11月7日，广州市从化区安全生产监督管理局向茂名二建作出《行政处罚决定书》【（穗从）安监罚【2017】A012号】，认定茂名二建对案涉工程事故发生负有主要责任，决定给予29000元罚款的行政处罚。同日，茂名二建缴纳了该笔罚款29000元。 再查，2017年7月1日，***签署《***》及《收条》，确认因在从××东路工地工作时受伤，已收到茂名二建支付的赔偿款30000元。同年7月6日，***签署《***》及《收条》，确认因在从××东路工地工作时受伤，已收到茂名二建支付的赔偿款50000元。2018年1月5日，广州市从化区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（穗从人社工伤认【2018】015014号），认定***于2017年6月25日在项目工地望江酒店北侧施工时受伤属于工伤，2018年7月9日茂名二建向***支付205000元。 又查，2017年11月9日，***与***分别签订两份《外排栅架搭设工程承包施工合同》，约定将从化温泉风景区温泉东路沿线及周边立面整饰工程的8#、12#、19#、21#、22#、25#、28#、29#、30#楼以及温泉西路的7#、9#、10#、11#楼的工程发包给***施工。两份合同均有***在甲方处签名、***在乙方处签名。2018年3月8日，***与***就从化温泉外立面外排栅（***班组）签订《结算确认表》，内容为：（一）东路合计（茂名建筑集团第二有限公司）：8#、12#、19#、21#、22#、25#、28#、29#、30#楼的立面排栅工程量为14688，安全挡板工程量为336；（二）西路合计（***商建设集团有限公司）：7#、9#、10#、11#楼的立面排栅工程量为2786，西路无安全挡板。东西路合计总金额为：（14688＋2786）×25＋336×30＝446930元。***通过***的银行账户自2019年8月至9月期间陆续向***转账共计353940元。 案件审理过程中，***向一审法院申请对案涉东路外排栅工程进行工程量鉴定，***选定珠海德联工程咨询有限公司广州分公司进行鉴定。2020年10月16日，珠海德联工程咨询有限公司广州分公司出具《预收费函》，鉴定费用为23705元。该公司于2021年1月15日出具《温泉东路沿线及周边立面整饰工程项目外排栅架搭设工程量鉴定报告（意见）（终稿）》，结论为：1、外排栅架搭设（外墙脚手架）的工程量为37487.80㎡。2、外排栅架搭设（外墙脚手架）的水平安全挡板工程量为4247.48㎡；另外1-5号楼、8号楼（增加牌坊）、14号楼、26号楼的水平安全挡板工程量为253.14㎡列入争议由审判确定，因为1-5号楼、8号楼（增加牌坊）、14号楼、26号楼的水平安全挡板按施工规范及施工组织设计方案是不用搭设的，13号楼、26号楼按施工现场实际不用搭设。3、外排栅架搭设（外墙脚手架）的施工人员上落爬梯工程量为1359.75㎡。 一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1、案涉工程款的金额及责任主体问题；2、***反诉主张的各项费用能否得到支持？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案所涉法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故本案不适用《中华人民共和国民法典》，而应适用当时的法律、司法解释。 一、案涉工程款具体金额及利息的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第四条第一款规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案茂名二建自广州市从化区温泉镇人民政府承包工程后，将工程转包给***，而***以茂名二建的名义将其中的外排栅架搭设工程分包给***进行施工。依照上述法律规定，***作为自然人，不具备承建工程的资质，其借用茂名二建的名义与***签订的《外排栅架搭设工程承包施工合同》应为无效合同。但***提供案涉东路外排栅工程确已施工完毕，且从化温泉风景区温泉东路沿线及周边立面整饰工程已经竣工验收合格，因此***请求***参照《外排栅架搭设工程承包施工合同》约定支付案涉工程款，于法有据，一审法院予以支持。 首先，***与***签订的《外排栅架搭设工程承包施工合同》约定外排栅架搭设及上落爬梯均按23元/㎡计算，水平安全挡板按50元/㎡计算。经鉴定，案涉东路工程中外排栅架搭设（外墙脚手架）工程量为37487.80㎡、水平安全挡板工程量为4247.48㎡、上落爬梯工程量为1359.75㎡，其中鉴定机构在报告中提及1-5号楼、8号楼（增加牌坊）、14号楼、26号楼的水平安全挡板按施工规范及施工组织设计方案是不用搭设的，13号楼、26号楼按施工现场实际不用搭设，该部分水平安全挡板工程量为253.14㎡。因***施工的外排栅架搭设工程已经被拆除，鉴定机构依据业主方温泉镇人民政府提供的施工图纸、施工方案等资料出具鉴定报告，认为该部分水平安全挡板按方案及实际现场情况是不用搭设的，因此对该部分工程量253.14㎡的鉴定意见，一审法院予以认可，不计入案涉工程范围内。 庭审中，***抗辩案涉东路工程中的8#、12#、19#、21#、22#、25#、28#、29#、30#楼的外排栅架工程因***施工质量不合格，其将该部分工程交由***重新施工，故应扣减该部分工程量。对此一审法院认为，在第一次庭审中经询问证人**，可知争议的8#、12#、19#、21#、22#、25#、28#、29#、30#楼的外排栅架工程是由***雇佣**进行施工，监理单位发出的工作联系单虽提及***施工的该部分争议工程存在质量和安全问题，但是案涉东路工程整体在2018年2月份已经竣工验收合格，***在反诉请求中也并未对因质量问题所造成损失提出明确的请求计付内容，其以工程存在质量问题为由要求扣减工程量的抗辩，一审法院不予支持。此外***与***签订合同中的“按已完成工程量80%结账处理”的条款属于第七条“16.违约处理”约定内容，并非“工程造价”、“工程款支付和结算”等合同结算条款内容，因此该条款应属于违约责任的范畴，而不是工程价款结算性质，在案涉合同无效的情形下不能参照适用该款约定，故对***辩称工程款应按80%结账处理，一审法院不予支持。根据合同约定单价及鉴定报告确定的工程量核算，案涉东部工程款应为1105867.65元（37487.80㎡×23元/㎡+1359.75㎡×23元/㎡+4247.48㎡×50元/㎡）。***已向***支付工程款749900元，故一审法院确认***还应向***支付剩余工程款355967.65元。 其次，关于利息支付的问题。***与***并未完成结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方没有约定欠付工程价款的利息标准，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。合同约定付款时间为工程通过验收后付款至50%、外排栅架全部拆除干净付款至80%、拆除后30天内付清20%，**审中双方对案涉东路工程拆除时间、退场时间未能达成一致，且均未提供证据予以证实，因案涉东路工程已于2018年2月27日通过竣工验收，故一审法院酌情认定利息自案涉东路工程通过验收之日即2018年2月27日起计付。因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故利息应以未付工程款355967.65元为基数，自2018年2月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项日止。 最后，关于茂名二建的责任问题。因***是与***签订的施工合同，茂名二建也不是案涉东路工程的发包方，且茂名二建已经将工程款付清给***，故***诉请茂名二建对***支付工程款及利息的债务承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。 综上，确认***应向***支付未付工程款355967.65元及利息（以355967.65元为基数，自2018年2月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止）。 二、***的责任问题。 ***诉请***向其支付西路工程款79829元及利息，首先，***是与***签订合同承接了案涉东路工程中的外排栅架工程，其与***并未签订任何施工合同；其次，***提供的证据不能证实西路工程的承包人或实际施工人是***以及***具有分包、结算西路工程的权利；最后，***与案外人***曾就西路排栅工程签订合同并已完成结算、付款。因此***提供的证据不足以证实其有实际施工西路工程及产生相应工程款为79829元，对***主张***支付该部分工程款的诉请，不予确认和处理。 三、***的各项反诉请求能否得到支持。 一是关于工人受伤赔偿费用285000元的问题。因案涉东路工程发生安全事故，茂名二建向受伤工人***、***、***共计赔偿285000元，***在本案中提起反诉主张***支付该工人人身损害赔偿款，并申请追加**作为反诉被告参加诉讼，因该反诉主张与本案不属于同一法律关系，故一审法院对其反诉主张不予处理。 二是关于罚款40350元的问题。由于案涉东路工程存在未佩戴安全帽、安全带、高空抛材料等行为及发生安全事故，茂名二建被监理单位广东省建筑工程监理有限公司处罚5350元及被广州市从化区安全生产监督管理局行政处罚29000元，罚款对象并非***，因此***反诉主张***支付罚款40350元，于法无据，不予支持。 三是关于停工、窝工及赶工费用等损失的问题。首先，***提交的《停工费用说明》及《2017年6-10月的人员工资发放表》是自行制作的，仅盖有茂名二建工程项目部印章，未充分举证证明施工人员身份、工资标准及停工天数等内容；其次，***与其他施工班组签订的《结算书》及银行流水不能证明该费用是***过错导致及与***之间具有直接因果关系。因此***未能充分举证证明因***过错导致工程停工的具体天数、停工期间损失的具体构成，如人工窝工的人数及工资明细、材料机械设备窝工的损失明细、赶工费用的计算依据及计算方法等等，故对***反诉主张的停窝工、赶工损失以及鉴定申请，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***自判决发生法律效力之日起十日内向***支付剩余工程款355967.65元及利息（以355967.65元为基数，自2018年2月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费7842元，由***负担6640元，***负担1202元。反诉费8054元，由***负担。鉴定费23705元，由***负担3633元，***负担20072元。 二审中，***提交2017年11月14日、2017年11月16日、2017年11月19日《脚手架搭设整改验收单》，拟证明***另行委托***完成8#、12#、19#、21#、22#、25#、28#、29#、30#楼的脚手架搭设整改工作。三份验收单上均有涉案工程监理单位广东省建筑工程监理有限公司的工程师**潘、***“同意，验收合格”的签名确认，并加盖“广东省建筑工程监理有限公司从化温泉风景区温泉东路沿线及周边里面整饰工程监理部”印章。***发表质证意见，对验收单三性不予确认，验收单并无备案，***的签名和日期的填写与***一审提交证据的书写方式不一样，上述栋数的脚手架在2017年3-5月搭设完成、验收合格并投入使用，11月份再重新整改施工不合理。 本院依法通知**潘、***到庭作证，**潘确认其为现场监理工程师，期间有对工地脚手架质量进行检查，不清楚排栅工程具体由那个班组施工，去检查都是与茂名二建联系，脚手架后续有进行整改，具体哪几栋整改记不清，脚手架整改是在原有脚手架的基础上进行整改，并非重新搭设，对于2017年11月14日、2017年11月16日、2017年11月19日《脚手架搭设整改验收单》其本人签名称因时间久远，记不清，笔迹和现在也不一样。***确认2017年11月14日、2017年11月16日、2017年11月19日《脚手架搭设整改验收单》是其本人签名，亦确认从化区温泉镇人民政府备案的8#、12#、28#、29#、30#楼验收合格的《脚手架搭设安全旁站记录》亦是由其本人签字，其称系验收不到位签名，而对于整改验收单，其称其为总监，对于具体情况不清楚，不记得是否核实过具体整改的情况。***二审申请**到庭作证，**称温泉东路沿线排栅、脚手架均是由其搭建亦由其整改，没有其他班组在现场。 二审查明，***一审提交与***2018年3月8日就从化温泉外立面外排栅（***班组）签订《结算确认表》载明8#、12#、19#、21#、22#、25#、28#、29#、30#楼的立面排栅工程量为14688，每一栋的工程量结算平方数均超出一审法院委托珠海德联工程咨询有限公司广州分公司对该9栋楼鉴定核定的工程量。***提交***的银行账户流水显示2019年8月至9月期间收取***70000元，向***支付283940元。 另查明，2017年6月25日，广州市从化区建设工程质量安全监督站对从化温泉风景区温泉东沿线及周边立面整饰工程责令全面停工。2017年8月26日，该工程施工单位项目部报监理单位提出复工申请。期间，监理单位多次对涉案工程发出《***患整改通知》，提及搭设工人无按要求佩戴安全带等，对此，监理单位***到庭称停工期间工人还在现场偷偷干；2017年7月11日《施工安全日记》记载15#16#楼整改完成复工，***称安全日记是施工方做的。 对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，对双方二审争议的问题分析如下。 关于8#、12#、19#、21#、22#、25#、28#、29#、30#楼外排栅工程款是否应予扣减的问题。根据本案查明的事实，首先，从化区温泉镇人民政府备案的8#、12#、28#、29#、30#楼验收合格的《脚手架搭设安全旁站记录》，***确认签名真实性，上述记录作为政府机关留存备案的施工资料，真实性更可信。虽然***称验收不到位签名，但结合施工资料，上述脚手架已投入使用，使用期间未有整改要求及整改记录，***对于工程相关情况亦陈述记不清楚，其故其说法亦不可尽信。其次，***二审提交三份《脚手架设整改验收单》，***虽确认签名真实性，但其明确对具体情况不清楚，不记得有无核实整改情况，**潘作为现场人员亦称记不清，则需其他证据予以佐证才可采信。第三，**潘、***均称脚手架有整改的情况，但对于整改的人员，**潘称其只与茂名二建联系，并不确定具体人员，***的现场施工人员**主张由其施工并整改，***则称是另外聘请***施工，但***与***签订的《结算确认表》记载的8#、12#、19#、21#、22#、25#、28#、29#、30#楼立面排栅工程量，每一栋的结算工程量均超出一审法院委托珠海德联工程咨询有限公司广州分公司对该9栋楼进行鉴定核定的工程量，而现场监理工程师**潘明确整改仅是部分整改，并非重新搭设，《结算确认书》所记载的工程量并不合理，而***提交的银行流水，显示其先收取***款项再付款，付款金额与结算确认书亦无法对应，经释明，***未能到庭作证，***亦无法提交***班组对脚手架进行整改的相关施工资料予以佐证。综合以上几点，本院认为，***主张***未完成8#、12#、19#、21#、22#、25#、28#、29#、30#楼的外排栅工程，与双方提交的证据反映出的事实并不相符，即使存在整改，***现提交的证据不足以证实应扣减工程款267725.75元，故本院对其该上诉请求不予采纳。 关于工人受伤赔偿费用285000元的问题，***一审反诉***支付茂名二建已向受伤工人赔付的人身损害赔偿款285000元，属于追偿权纠纷，与本案分属不同法律关系，且追偿权事实能否成立，涉及当事人***、***、***等，***对***该反诉请求亦申请追加**作为当事人，超出本诉当事人的范围，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定，***该反诉请求不宜在本案处理，可另行主张。 关于罚款40350元的问题，庭后***明确40350元实际为35350元，而从处罚的具体情况看，被处罚的主体均非***，从化温泉镇人民政府对茂名二建、监理单位基于违约行为依据的罚款，***主张非合同主体的***承担，理据不足。广州市从化区安全生产监督管理局基于茂名二建是安全生产主体，对其监管不到位实施处罚，***主张由***承担，本院亦不予采纳。 关于停工、窝工及赶工费用等损失的问题。首先，虽然广州市从化区建设工程质量安全监督站2017年6月25日责令全面停工，工程施工单位项目部2017年8月26日报监理单位提出复工申请，监理单位所做的《工作联系单》提及停工62天，但期间，监理单位检查时仍发现工人还在现场施工，施工方所做的《施工安全日记》7月份亦有复工记载，对于确实的停工时间，并无证据证实。其次，茂名二建提交***出具的《***》确认工程款已经全部支付完毕，茂名二建在一审庭审中称工期有延误，但并未扣除因为工期延误造成的费用。最后，停工、窝工损失属于补偿性损失，***必须提交充分的证据予以证明，不能仅以施工活动中有延误的时间为据认定窝工时间和窝工损失，而***提交的《停工费用说明》《2017年6-10月的人员工资发放表》，系由其自行制作，仅加盖茂名二建工程项目部印章，并无工人签收等予以佐证，且就其制作的表格，并未能充分举证证明施工人员身份、工资标准及停工天数等内容，***提交的与其他施工班组签订的《结算书》及银行流水亦不能证明与本案的关联性，***未能充分举证证明因***过错导致工程停工的具体天数、停工期间损失的具体构成，包括人工窝工的人数及工资明细、材料机械设备窝工的损失明细、赶工费用的计算依据及计算方法等等，仅对此提出鉴定申请，一审法院不予采纳，且对***反诉主张的停窝工、赶工损失不予支持，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15896元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　琦 审判员　　刘　欢 二〇二一年八月二十七日 书记员　　胡　涛 **