某某与某某、含山县鑫淼混凝土有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖0522民初161号 原告：***，男，汉族，1954年10月10日出生，住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：***，安徽***师事务所律师。 被告：***，男，汉族，1975年12月29日出生，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：***，安徽致琛律师事务所律师。 被告：含山县鑫淼混凝土有限公司，住所地安徽省含山县铜闸镇工业集中区，统一社会信用代码91340522559205971F。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，住安徽省含山县，系含山县鑫淼混凝土有限公司法务人员。 原告***诉被告***、含山县鑫淼混凝土有限公司（以下简称鑫淼公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***、被告鑫淼公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告***支付原告工程款40万元；2、被告鑫淼公司在欠付工程款范围内向原告偿付工程款；3、本案诉讼费用由两被告负担。事实与理由：2011年，被告鑫淼公司将其公司搅拌站办公楼二层改建三层工程、办公楼装饰工程，修理厂办公楼基建工程(墙体及厂区地坪、围墙、大门、厕所、楼梯)交由被告***承包施工，被告***又将该工程整体转包给原告施工，原告为实际施工人。工程结束后被告***于2014年10月8日书写委托书给原告，让原告找被告鑫淼公司索要工程款，但是被告鑫淼公司一直以只与被告***结算为由拒绝与原告结算，也拒绝告知其付款情况。原告多次与二被告交涉，经核算鑫淼搅拌站工程造价为1676082.1元。施工过程中及施工结束后二被告陆续支付或代扣部分工程款，现就剩余款项40万元，二被告始终不愿结算且相互推诿，故原告特诉至人民法院，请求人民法院依法判如所请。 被告***辩称：案涉工程发生在两被告之间，与原告***无关。原告***是被告***妹夫的舅舅，被告***是包工头，原告***懂技术，所以被告***雇请原告***从事技术管理方面，涉案工程与原告***无关。故应驳回原告***的诉讼请求。 被告鑫淼公司辩称：一、鑫淼公司同***无事实及法律上的关系，***起诉鑫淼公司错误。1、鑫淼公司将案涉工程发包给***。双方所签《建筑工程承包合同》明确约定不得转包。鑫淼公司从未同意***进行转包，也不知道***转包。2、本案不存在鑫淼公司在欠付工程款范围内给付实际施工人***工程款问题。即鑫淼公司并不承认***是实际施工人，***无权向鑫淼公司主张工程款。3、***关于工程结束后，***委托其向鑫淼公司索要工程款的陈述，是虚假的。二、案涉工程早已经结算完毕，鑫淼公司支付了全部工程款。即鑫淼公司不存在欠付工程款问题。1、***共承包了**养殖场工程、鑫淼公司2号***工程、鑫淼公司修理厂工程。经双方决算，**养殖场工程总价款533041元，鑫淼公司2号***、鑫淼公司修理厂工程款合计1226016元。即***承包的全部工程总价款为1759057元。2、鑫淼公司分别以支付现金、以混凝土款抵扣工程款（包括以混凝土款抵偿***等人所欠***、***债务）、以砖款抵扣工程款等形式，共向***支付工程款1981914.5元。3、***起诉状中称：“经核算鑫淼搅拌站工程造价为1676082.1元”，是错误的。鑫淼公司***、修理厂（即***所说的鑫淼搅拌站）工程总价款为1226016元。4、按照***的说法，鑫淼公司已经多支付工程款。既然如此，当然不存在未付工程款问题。5、***关于还有40万工程款未付的陈述是完全错误的。三、***的起诉已经超过诉讼时效。1、案涉工程是2012竣工的，已经结算完毕，鑫淼公司已经支付了全部工程款。2、自双方结算之后，***从未因案涉工程款同鑫淼公司有过任何联系，鑫淼公司更不可能同***发生任何关系。3、***起诉状中关于受委托索要工程款，同鑫淼公司交涉等陈述是不真实的，虚假的。4、***的起诉已经超过诉讼时效。综上，请求人民法院依法驳回原告***对鑫淼公司的全部诉讼请求。 原告***针对其诉讼请求依法提交了下列证据： 一、身份证复印件，证明原告诉讼主体资格是适格； 二、***委托书一份，证明原告、被告均是本案适格的当事人； 三、含山县工程造价事务所出具的《鑫淼混凝土公司小办公室楼面积计算单》，证明原、被告就案涉工程中的小办公楼面积经第三方鉴定面积的事实，该单盖有工程师及事务所的章； 四、施工图纸一张，证明案涉工程施工标的物的基本情况； 五、案涉工程项目汇总单及分项决算一套，证明案涉工程经核算工程款为1676082.1元； 六、财务结算单、领条三张、账目凭证二十张，证明案涉工程实际承包人为原告，工程所需木工、瓦工、钢筋工、粉刷、工程设计以及原材料等均是由原告安排雇请并与其结算的； 七、证人出具的《证明》即书面证言九份，证明案涉工程实际由原告承建施工的事实； 八、电话录音，证明原告与被告鑫淼公司交涉工程审计及账目的相关情况，可以证实：1、原告是实际施工人的身份；2、鑫淼公司不愿意与原告进行结算的事实。电话录的地点是鑫淼公司的办公室； 九、证人**1、**、**出庭证言，认为通过证人的陈述可以证实案涉工程所需木工、瓦工、水泥等必备原材料，以及施工人员均是由原告进行雇请安排并支付工资的，可以证明案涉工程实际是由原告承建施工的事实。 被告***对原告***提交的证据发表质证意见为： 证据一，无异议； 证据二，是***书写的无异议，但是不能达到原告的证明目的，刚才***包与***无关，所以合伙人不是真实的，事实情况是***委托***去要款项，具体***有没有去要，***也不清楚。但是内容是不真实的，***不是合伙人而是***雇请的； 证据三、四、五、六，原告当庭提交，所以***代理人无法核实，但认为这与原告无关，涉案工程是***承包； 证据七，三性均有异议，该组证据属于证人证言，证人应当出庭接受当事人质询，否则不能单独作为证据，从证据形式上很多证据是准备好了让证人签字，不符合证据的形式要件。同时与本案也没有关联性，不能证明是***将涉案工程转包给原告实际施工； 证据八，真实性由鑫淼公司质证，通话双方是原告和鑫淼公司法定代表人，通过原告举证的内容来看，不能反映出原告的证明目的； 证据九，证人当庭出庭作证的证言和书面证言是前后矛盾，并且都不知道原告及两被告之间的法律关系，不能达到是***将涉案工程分包给原告的证明目的，原告为***雇请的技术人员，从事工程相关管理工作实属正常。 被告鑫淼公司对原告***提交的证据发表质证意见为： 证据一，真实性、合法性不持异议，对证明目的持有异议，身份证复印件不能证明原告是适格的诉讼主体，不能证明原告是实际施工人； 证据二，被告***本人未到庭的情况下，我们对三性均持有异议，***代理人当庭确认案涉工程同原告没有关系，原告仅仅是***所聘请的技术人员，该委托书也反证原告不是实际施工人，原告如果是实际施工人，他就不需要委托书，而是自己直接追讨工程款，原告持内容为承包人是***这种内容的委托书即表明原告已经认可自己不是实际施工人，因为委托书核心内容就是否定原告是实际施工人，确定***是承包人并且没有将工程分包给其他人。原告本人持有委托书原件这一事实也证明该委托书是虚假的，因为如果确有委托书，原告持委托书行使代理权，委托书就应该交付鑫淼公司，由鑫淼公司持有； 证据三、四、五，三性均持有异议，因为原告非案涉工程的利害关系人，原告无权向任何部门申请造价鉴定，无证据证明造价所涉内容是真实、合法、有效的，无证据证明审计资质，最直观的是该结算单形式上不具有合法性，原告依照该结算单作为认定案涉工程造价的依据是不能成立的，造价***同鑫淼公司已经结算。 证据六、七，同被告***代理人质证意见。本案原告和案涉工程没有任何关系，原告的身份仅仅是被告***聘请的技术员； 证据八，录音声音是***的，当时原告拿图纸来找***算账，***说你不能找我算账，然后原告就找***吵，鑫淼公司和***是有合同的，所以结算都是参照《建设工程施工合同》中约定结算的。其实鑫淼公司和***已经结算好了。对通话录音时间上的真实性不持有异议，对合法性和关联性持异议，合法性原告不享有向鑫淼公司追讨工程款的权利，按照原告证据二授权委托书，委托时间是2014年，录音是在2013年，该录音是在委托书之前，通话的录音内容鑫淼公司明确拒绝同原告算账，理由是原告同案涉工程没有任何关系； 证据九，同意被告***代理人的质证意见。证人**1、**出具书面证言时作了虚假证明，这两位证人已当庭确认，故这两位证人的作证资格应当予以否定，违反了诚实信用原则；三位证人共同确认不知道鑫淼公司、***与***三者之间的关系。所以无论证人的证言是否能够采信都不能证明原告是实际施工人，相反证人**1确认在工地上见过***，原因是***干工程的；原告仅提供三位证人证言所涉及的木工、瓦工、某是多大不清楚，有的只是几千块钱，相对于100多万元的工程来讲不能以几千块钱的包清工工程量来论证所有的工程是谁干的，这是以偏概全；假如证人的工资运费是原告直接给付的那只能证明***委托了原告代为支付，这一点同原告的其他举证相互印证。 被告***在本案中没有提交证据。 被告鑫淼公司就其抗辩主张依法提交了如下证据： 一、营业执照复印件，证明：鑫淼公司基本情况； 二、《建设工程施工合同》，合同虽不是鑫淼公司和***签订的，但确实是双方在案涉工程中的执行依据，证明承包形式为包工包料，合同约定不得转包，***不是实际施工人； 三、鑫淼公司已付***工程款一览表，证明鑫淼公司已经给付***工程款合计1981914.5元：1、给付现金1564000元；2、混凝土款抵偿工程款371914.5元；3、供砖抵偿工程款46000元； 四、***付款申请单、***了出具的《证明》，证明：1、2012年***请求给付工程款1364000元；2、***欠鑫淼公司混凝土款150000元，***欠***150000元，经***同意，抵偿***所欠鑫淼公司混凝土款，鑫淼公司扣除应付***150000元工程款； 五、混凝土抵扣工程款的供货单，证明混凝土款抵偿工程款合计371914.5元：1、以**所欠35000元混凝土抵扣款35000元工程款（代扣**42700元和2697元，合计69765元，按协议***承担35000元）；2、以***用于**司法所大楼混凝土所欠款21580元，抵偿21580元工程款；3、***欠*****106332元，***欠鑫淼公司混凝土款106332元，***同意以鑫淼公司所欠106332元工程款，抵偿***所欠鑫淼公司106332元混凝土款；4、***后期欠鑫淼公司商砼款109375元，***以109375元工程款抵偿欠109375元的商砼款；5、***欠鑫淼***商砼款75992.5元，以75992.5元工程款抵偿所欠的75992.5元商砼款；6、***欠鑫淼修理厂商砼款23635元，以23635元工程款抵偿所欠的23635元商砼款。 原告***对被告鑫淼公司提交的证据发表质证意见为： 证据一，三性无异议； 证据二，与本案没有关联性，也非本案工程项目； 证据三，鑫淼公司单方制作的表格，不认可； 证据四，付款申请单所涉工程与本案不是一个工程，是打印件，并不是书写件，且***没有到场签字确认； 证据五，***签字标注为工程款，应由***对该款项进行确认是否为本案案涉工程；对混凝土供货单中没有***和原告签字单据，且单据中注明的施工单位不是案涉工程的，***不予认可；对于***私人的供货单，与本案无关联性，不予以认可；对***签字和案涉工程的，予以认可。从该证据可以看出***是有权对于工程账目进行抵扣的。 被告***对被告鑫淼公司提交的证据发表质证意见为： 证据一，无异议； 证据二，不是鑫淼公司和***签订的； 证据三、四、五，鑫淼公司已经付给***的款项与本案没有关联性，本案处理的是***和原告之间建设工程分包合同纠纷，不是***与鑫淼公司的工程款纠纷，该三组证据与本案没有关联性。 本院经审查认为，（一）关于原告***所举的证据。对证据一，予以确认；对证据二即***2014年10月2日出具的委托书，该委托书记载的内容为***鑫淼揽拌站及大陈养殖厂的承包人，委托合伙人***对已确定工程造价的工程款支付的账目结算及余款催讨等有关事宜，委托书系***书写的***经质证无异议，但不能直接证明***与***具有建设工程分包合同关系，故对其证明目的应综合分析认定；对证据三即《鑫淼混凝土公司小办公室楼面积计算单》，该由含山县工程造价事务所于2013年7月22日出具，计算单中对计算委托人及计算依据施工图纸编号均未注明，该证据来源合法性及与本案关联性不予认定；对证据四即施工图纸，该图纸上并无图章，是否为案涉工程的最终施工图纸不能确定；对证据五即工程项目汇总单及分项决算表，该份工程造价决算系***单方核算而形成的，来源不符合法律规定，其以此证明案涉工程价款为1676082.1元的事实不予认定；对证据六即结算单、领条等凭证，是案涉工程施工期间及后期***经手的部分工程账款，该单一证据达不到其是案涉工程实际承包人的证明目的；对证据七证人**2、**、**、**1、**3、过长龙、**、**、**出具的《证明》，及证据九证人**1、**、**出庭证言，证据七属于书面证言，证人应当出庭接受当事人质询，因**2、**、**、**3、过长龙、**、**未出庭接受质询，该七位证人以书面方式提供的证言依法不能作为认定案件事实的根据，**1、**的书面证言被其出庭作证时所作的证词否认，证人**1、**、**出庭陈述不清楚本案当事人之间的法律关系，故证据七、九达不到***所主张的待证事实案涉工程由其承建施工的证明目的；对证据八即电话录音，该录音内容只能说明***曾于2013年与鑫淼公司法定代表人***交涉案涉工程相关情况，并***予以拒绝，并不能证明***的身份为实际施工人。（二）关于被告鑫淼公司所举的证据。对证据一，予以确认；对证据二即《建设工程施工合同》，签订的主体为鑫淼公司与安徽省含山县第三建筑安装有限责任公司，与本案的关联性不予认定；对证据三、四、五，该书证材料系鑫淼公司与***之间就案涉工程和大陈养殖厂工程的工程款给付及相关建筑材料价款抵扣工程款的资料，双方口头初步结算，并未完成最终结算，且抵扣工程款亦未区分为案涉工程或是大陈养殖厂工程的工程款，故对该书证应与本案事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2011年，鑫淼公司将其建设的小办公楼和修理厂工程发包给***施工，***与鑫淼公司口头约定了承包方式和按图纸施工，双方并未签订书面的建设工程施工合同，2012年工程施工结束并交付。对上述案涉工程，***经手结算了部分的人员工资及建筑原材料等，并支付了部分款项。2013年间，***曾到鑫淼公司找到鑫淼公司法定代表人***，要求结算***承建的案涉工程价款，***以与***存在工程施工合同关系拒绝***的请求。2014年10月2日，***出具一份委托书交于***，委托书内容为“***鑫淼揽拌站及大陈养殖厂的承包人，现全权委托合伙人***对已确定工程造价的工程款支付的账目结算及余款催讨等有关事宜”。2020年8月20日，***向含山县人民法院提出诉讼前调解，主张案涉工程***整体转包给***施工，***为实际施工人，要求***支付工程款40万元，鑫淼公司在欠付工程款范围内向***偿付。2021年1月7日，诉前调解未果继而转为诉讼，形成本案。诉讼中，***陈述其与***口头约定转包，没有签订书面合同，自认***已经给付其现金20万元左右，并***以其核算的案涉工程价款1676082.1元为依据，认为***支付的工人工资及材料款以及鑫淼公司代扣的工程材料款计120万元，诉请***向其支付剩余工程款40万元。***抗辩***是其雇请的技术管理人员，案涉工程施工的承包与***无关。鑫淼公司诉讼中陈述与***对案涉工程于2004年至2005年间进行了初步口头结算，工程结算价款为1226016元，没有形成书面的最终结算资料，包括***另承建施工的**养殖场工程（工程价款鑫淼公司陈述与***结算为533041元）在内，已支付给***工程款合计1981914.5元（含以混凝土等款项抵偿工程款），实际已超付工程款。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***主张案涉鑫淼公司小办公楼和修理厂工程，***承建后整体转包给***施工，***为实际施工人，但***对此否认，且在本案中***对其主张提供的证据不足以证明，应当承担举证不能的法律后果。故对***据以与***存在建设工程合同关系提出的诉讼请求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费减半收取3650元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年四月十二日 书记员　　孙　燕 附本判决援引的相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。