某某、金华市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

浙江省金华市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）浙07行终423号

上诉人（原审原告）***，男，1950年8月31日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

委托代理人朱洪樟，男，1973年10月8日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，系上诉人之子。

被上诉人（原审被告）金华市人力资源和社会保障局（以下简称金华人社局），住所地金华市双龙南街801号8楼。

法定代表人褚惠斌，局长。

出庭行政负责人张政，副局长。

委托代理人施昌辉，金华市劳动能力鉴定中心副主任。

委托代理人戴欣斐，金华人社局法规处工作人员。

被上诉人（原审第三人）金华市金基建设有限公司，住所地浙江省金华市金东区玉泉东路1126号。

法定代表人叶玲，执行董事。

委托代理人陈凡军，该公司办公室主任。

上诉人***因工伤行政认定一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702行初498号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年8月13日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定：原告***，1950年8月31日出生，2011年10月起开始领取城镇职工基本养老保险待遇（企业养老保险）。2017年4月初，原告***到第三人金华市金基建设有限公司承建的金华市婺城区安地镇下傅村生活污水治理工程项目工地做工。2017年4月19日，其在执行工作内容途中发生交通事故受伤，事故经交警部门认定，原告***无责任。2018年2月1日，其子朱洪樟代为向被告金华人社局递交工伤认定申请。同月5日，被告金华人社局作出金工伤不受字〔2018〕2号不予受理决定，认定，***在2017年4月12日起至2017年4月19日期间未参与工伤保险，并于2011年10月起依法享受职工企业养老保险待遇。根据人社部发〔2016〕29号文件第二条“用人单位招用已达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。本案中用人单位虽招用已超过法定退休年龄的***，但未给其参加工伤保险，故不适用《工伤保险条例》，不属于工伤认定管辖范围。被告金华人社局根据《工伤保险条例》第二条、第十八条第一款第二款、人社部发〔2016〕29号文件第二条之规定，决定不予受理朱洪樟为***提起的工伤认定申请。

另查明，2018年2月23日，原告儿子朱洪樟曾对上述处理不服，提起行政诉讼。（2018）浙0702行初70号行政裁定书，认为其原告主体不适格，裁定予以驳回。该裁定经金华市中级人民法院二审审理，现已生效。

第三人对其承建施工的上述项目工程并未按项目参保等方式为原告缴纳工伤保险。原告***曾于2017年9月18日以提供劳务者受害责任纠纷向婺城区人民法院提起民事诉讼，要求徐旭聪、金华市婺城区安地镇下傅村村民委员会、金华市金基建设有限公司赔偿307937.47元。婺城区人民法院于2018年6月5日作出（2018）浙0702民初1643号民事判决，认定原告与徐旭聪之间存在劳务关系，由徐旭聪赔偿原告***损失140803.51元；驳回原告***的其他诉讼请求。该判决经金华市中级人民法院二审审理，现已生效。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。具体到本案，原告***在发生事故以及申请工伤认定时，已超过60周岁，作为已享受企业职工基本养老保险待遇的人员，其与用人单位之间构成劳务关系。在此情况下，原告主张适用《工伤保险条例》申请工伤认定的，工伤行政主管部门对其申请应当不予受理。虽然对于建筑施工、矿山等具有特殊风险的行业，劳动和社会保障部门作出特别规定，由具备用工主体资格的发包方承担工伤事故中的用工主体责任，该情形中的工伤认定申请人亦应当符合前述条件。第三人对于原告提供劳务的建设项目并未按项目参保的方式为原告等人投保工伤保险，原告亦不符合申请工伤认定的前提条件。故被告按照上述事实及法律法规的规定，作出不予受理决定，其行政行为基本事实清楚，基本证据确实，适用法律法规正确，符合法定程序。综上所述，原告诉讼请求无充分事实及法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。

***上诉称：一、一审法院认定事实错误，认定2017年4月初，原告***至第三人承建的安地镇下傅村生活污水治理工程项目工地做工错误，***在安地镇下傅村生活污水治理工程项目建筑工地存在事实劳动关系，雇工关系存在。为职工缴纳工伤保险费是用人单位的义务，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。二、一审判决存在法律适用错误，依据《工伤保险条例》规定用人单位应当依照条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作意见》的精神建筑施工企业应依法参加工伤保险。对不能按用人单位参保，建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加保险。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇。一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”明显错误，其实质是抵消、减免工伤保险待遇的做法，建筑业职工的合法权益得不到法律的保护。如果以***与徐旭聪之间存在劳务关系冲抵工伤保险，放任了用人单位不为职工缴纳工伤保险的行为。劳务关系与工伤认定并不相冲突，两者适用的程序和法律均不同。三、（2018）浙0702民初1643号民事判决与工伤认定没有关联，恰恰证明上诉人可以依法享受工伤保险待遇的法定权利。被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的劳动者有权请求用人单位支付除医疗费外的工伤保险待遇。以（2018）浙0702民初1643号民事判决认定***与徐旭聪之间存在劳务关系，由徐旭聪赔偿***损失140803.51元为由，不予受理工伤认定的抗辩没有事实及法律依据。工伤保险条例的立法目的是为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，符合民事侵权责任和工伤保险责任竞合。综上，请求撤销一审判决，查清事实后依法改判。

金华人社局辩称：一、被上诉人作出的工伤认定不予受理决定事实清楚，证据充分，适用依据正确。被上诉人于2018年2月5日收到上诉人之子朱洪樟提交的关于上诉人工伤认定申请材料。经调查核实，***，男，1950年8月31日出生，2017年4月12日起在金华市金基建设有限公司承建的项目工地上干活，2017年4月19日因外出时发生交通事故受伤，受伤时67岁，用工和受事故伤害时均已超过法定退休年龄，未参加工伤保险，同时亦已依法享受城镇职工基本养老保险待遇，根据《工伤保险条例》第二条、第十八条第一款第（二）项，《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发（2016）29号）第二条之规定，同日作出金工伤不受字（2018）2号不予受理决定，并于同月11日邮寄送达给上诉人。二、（2018）浙0702号民初1643号民事判决现已生效。***曾于2017年9月18日以提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼，金华市婺城区人民法院作出民事判决，认定***与徐旭聪之间存在劳务关系，由徐旭聪赔偿***损失140803.51元。该判决经金华市中级人民法院二审审理，现已生效。金工伤不受字（2018）2号不受理决定事实清楚，证据充分，适用依据正确，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。

金华市金基建设有限公司辩称，其同意金华人社局的意见。

二审中上诉人向本院提交如下证据：

1、金华市婺城区安地镇下傅村生活污水治理工程建设工程施工合同，证明金华市金基建设有限公司违反合同的约定，违反法律、行政法规的强制性规定，未按建筑施工项目依法参加工伤保险、人身保险、违法施工、非法转包、违法用工、不参加工伤保险等违法行为。

2、人力资源社会保障部对十二届全国人大五次会议第2376号建议的答复，证明用人单位为全部职工或者雇工缴纳工伤保险费的法定义务，有利于更好地保障超过法定退休年龄人员的工伤保险权益。

3、中华人民共和国人力资源和社会保障部令第10号《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》，证明建筑施工企业以建筑施工项目为单位为职工缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，保障性规定，依法征收工伤保险费是社会保险经办机构及其工作人员的法定职责，对案件的事实认定和法律适用错误。

4、第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要，证明劳动者有权获得工伤保险待遇，不因受害人获得民事赔偿而减轻或者免除。

金华人社局、金华市金基建设有限公司提出如下质证意见：

对证据1的证明目的有异议，合同只能证明安地镇下傅村生活污水治理工程建设工程是金华市金基建设有限公司承建的事实。对证据2提出只是对人大的答复，也不是规范性文件。对证据3证明目的有异议，本身只是规定部分行业企业工伤保险费交纳办法。证据4不能证明***是符合相关条件的。

经质证，本院对上诉人提交的证据1的真实性予以认定。证据2、3、4并非证明本案事实的相关证据，仅是有关部门对相关问题的处理意见或实施办法，不作为事实证据进行分析认定，对于本案的法律适用及理解问题在本院认为部分再作综合阐述。

二审中金华人社局、金华市金基建设有限公司未提供新证据。

经审理，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人提出事实认定错误问题，其所提的“2017年4月初，原告***至第三人承建的安地镇下傅村生活污水治理工程项目工地做工”该项事实客观存在，一审法院对该事实认定并无不当，二审庭审中上诉人也已明确陈述对一审认定事实无异议。本案主要争议在于金华人社局作出不受理工伤认定是否有事实和法律依据。现行法律、法规及相关规范性文件，对于务工人员因工作原因受到伤害的分两类进行全面的保障救济，一类为符合工伤认定条件的，根据《工伤保险条例》及相关规定进行处理，一类为不符合工伤认定条件的，根据《侵权责任法》等民事法律规范中相关劳务纠纷规定进行处理。对于第三人侵权的侵权责任与工伤劳动关系中工伤保险待遇问题、第三人侵权的侵权责任与民事劳务关系中的雇主责任问题，相关法律、法规及规范性文件也分别作了规定。本案***在发生事故时已超过法定退休年龄，已享受企业职工基本养老保险待遇，且并未缴纳工伤保险费。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条第二款明确“用人单位招用已达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”可见上诉人不符合适用《工伤保险条例》的条件，被上诉人金华人社局作出工伤认定申请不予受理决定并无不当，应予支持。上诉人的合法权益可通过其他法定途径要求救济。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　单晓剑

审 判 员　虞　行

审 判 员　徐青雅

二〇一九年八月二十日

代书记员　刘灵玲