福建七建装饰工程有限公司与某某品源装饰工程有限公司、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽06民终2357号 上诉人（原审被告）：***品源装饰工程有限公司，住所地漳州市芗城区百嘉大厦****。统一社会信用代码913506007549841068。 法定代表人**，总经理。 上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月20日出生，汉族，住漳州市芗城区。 二上诉人的委托诉讼代理人：***，***漳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建七建装饰工程有限公司，住，住所地漳州市芗城区延安北路**一社会信用代码91350600156500941D。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，福建中仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭睿，福建中仑律师事务所律师。 上诉人***品源装饰工程有限公司（下称卓品源公司）、***因与被上诉人福建七建装饰工程有限公司（下称七建装饰公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月01日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。二上诉人的委托诉讼代理人***，被上诉人的委托诉讼代理人***、郭睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卓品源公司、***的上诉请求：撤销（2016）闽0602民初1494号民事判决书，**事实依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、事实认定错误。65万元借款数额中的余款38.1992万元，根据《还款协议》第2条第4款，已经清楚约定“由甲方（即被上诉人）向福建建工集团总公司领取”，所以38.1992万元应从65万元中扣除。二、被上诉人没有实际支出借款65万元，被上诉人虽然提供了三张《福建七建集团有限公司借款单》，但被上诉人是一家法人公司，出账不能够按个人民间借贷支付方式，即使现金交付，也要有公司银行对公账户出账记录相印证才行。65万元从被上诉人哪个银行对公账户支出的，被上诉人对这一关键事实一直采取回避态度，一审判决也没有查证清楚。 被上诉人七建装饰公司答辩称，一、上诉人认为，38.1992万元应当从65万元中扣除的上诉理由不能成立:1、由于上诉人卓品源公司以福建建工集团总公司名义承接龙海市医院装饰工程，由答辩人垫付运营保证金、履约保证金计人民币91万元。上诉人与答辩人在2015年2月2日签订《还款协议》，上诉人确认尚欠答辩人91万元。双方在协议第2条约定“龙海医院一期幕墙及钢结构工程运营保证金71万元及履约保证金20万元合计91万元，由业主退回福建建工集团总公司，再由福建建工集团总公司退还甲方。其中的26万元做为乙方第一期还款，余65万元退回乙方”，该约定证实，扣除其中26万元作为向答辩人还款，答辩人将余款65万元出借给上诉人。2015年2月4日，答辩人收到福建建工集团总公司退还的91万元后，依约出借上诉人65万元，由此上诉人出具三份《借款单》给答辩人。2、协议第2条第四项约定，由上诉人负责从业主退回福建建工集团总公司保修金人民币38.1992元作为偿还尚欠答辩人借款38万元，即分期还款的第三期，对于超出的0.1992万元系上诉人应当承担的税费及管理费等费用，由此《还款协议》作出该约定，《***》亦进一步佐证该事实。并且，该条款约定由答辩人向案外人福建建工集团总公司领取，但未经其追认，该约定不发生效力，且福建建工集团总公司亦无支付该款，对此，上诉人并无举证。故上诉人主张该笔款项从65万元中扣除，依据不足。二、上诉人认为，答辩人没有实际支出借款人民币65万元的上诉理由亦不能成立。上诉人在2015年2月4日向答辩人借款叁笔合计65万元，三笔分别为340000元、107238.95元及202761.05元。其中借款340000元、107238.95元由上诉人卓品源公司原法定代表人***领取现金，借款202761.05元以转账方式付至***账户，该事实有答辩人举证的三份借款单为据。上诉人如没有收到，连续出具三份《借款单》显然不符常理。答辩人就款项支付已完成举证责任，上诉人不予认可，应提供反证。上诉人的上诉请求依法不能成立，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。请求，驳回上诉，维持原判。 七建装饰公司向一审法院起诉请求：卓品源公司偿还本金65万元及从2015年2月5日起至付清款日止按年利率24%计算的利息。***对卓品源公司上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2015年2月2日，七建装饰公司（甲方）与卓品源公司（乙方）、***为担保人，双方签订一份《还款协议》，约定：“1、截至2015年1月27日，经双方核对，乙方共计欠甲方人民币91万元整；2、双方协商上述欠款按以下约定分期偿付：1）龙海医院一期幕墙及钢结构工程运营保证金71万元及履约保证金20万元合计91万元，由业主退回福建建工集团总公司，再由福建建工集团总公司退回给甲方。其中的26万元做为乙方第一期还款，余65万元退回给乙方；2）第二期还款2015年7月31日前乙方偿还13.5万元；3）第三期还款2015年12月31日前乙方偿还13.5万元；4）第四期还款乙方负责从龙海医院退回一期幕墙及钢结构工程保修金38.1992万元，并由乙方授权给甲方，由甲方向福建建工集团总公司领取，涉及该笔款项的所有费用（税费、管理费、拨款手续费等）由乙方承担；5）乙方若按协议每期约定时间偿还，则利息不计，若未能按期还款，该应还款按年利息24%计取，每三个月为一计息周期，本息一起计息等，七建装饰公司、卓品源公司在还款协议上**，***在担保人上签字”。同日，卓品源公司向七建装饰公司出具《***》，载明：“本公司卓品源公司负责从业主退回龙海医院一期幕墙及钢结构工程保修金38.1992万元，并承诺该笔保修金由福建建工集团总公司优先全额支付七建装饰公司，作为本司偿还向七建装饰公司的借款，涉及该笔款项的所有费用（税费、管理费、拨款手续费等）均由本公司承担，若今后对此有任何疑义均由卓品源公司承担，承诺单位卓品源公司”。2015年2月4日，***分别在三张《福建七建集团有限公司借款单》上签字。该借款单上载明：“2015年2月4日，受款人***、单位***品源装饰工程有限公司，借款事由或摘要：借款（开户行兴业银行新浦支行、账号62×××17、户名***）金额202761.05元；（现金）金额107238.95元；（现金）金额340000元，经办人***”。之后，卓品源公司、***未偿还借款，2016年1月29日，七建装饰公司诉至原一审法院。诉讼中，福建七建集团有限公司向一审法院确认，该笔债权属于七建装饰公司所有，与其无关。一审法院认为，七建装饰公司与卓品源公司、***之间的借贷关系，合法有效，受法律保护。卓品源公司向七建装饰公司借款，并由***提供担保属实，有卓品源公司、***出具的《还款协议》、《借据》、《***》为证，事实清楚。现七建装饰公司要求卓品源公司偿还借款65万元及从2015年2月5日起按年利率24%计付至还清款日止的利息，并要求***承担连带担保责任，理由正当，应予支持。卓品源公司提出双方存在建设工程合同关系，本案应按建设工程施工合同纠纷进行审理的主张，因证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、***品源装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还七建装饰工程有限公司借款人民币65万元及从2015年2月5日起按年利率24%计付至还清款日止的利息。二、***对***品源装饰工程有限公司上述债务承担连带清偿责任，其清偿本案债务后有权向***品源装饰工程有限公司追偿。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费人民币11860元，减半收取5930元，由***品源装饰工程有限公司、***负担。 本院二审期间，被上诉人提交了证据：资金来往凭证，证明其有向上诉人垫付资金。经查，上述证据不属于新证据，且不能证明其欲证明的事实，本院不予采纳。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下，上诉人认为65万元的借款是原福建七建装饰工程有限公司法定代表人***的个人借款，不属于被上诉人所有，经查，上诉人未提供证据证明其主张，故上诉人提出的异议缺乏依据，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人卓品源公司向被上诉人七建装饰公司借款，并由卓品源公司原法定代表人***提供担保，有卓品源公司、***出具的债权凭证《借款单》及《还款协议》、《***》等为证，事实清楚。二上诉人上诉提出根据《还款协议》第2条第4款约定“由甲方（即被上诉人七建装饰公司）向福建建工集团总公司领取”，所以38.1992万元应从65万元中扣除。经查，二上诉人未提供证据证明其已授权被上诉人七建装饰公司向案外人福建建工集团总公司领取该款，因未经其追认，该约定不发生效力，因此，其上诉理由依据不足，本院不予采纳。二上诉人提出被上诉人没有实际支出借款65万元，经查，二上诉人在2015年2月4日向被上诉人借款三笔合计65万元，并出具三份《借款单》，其中借款340000元、107238.95***品源公司原法定代表人***领取现金，借款202761.05元以转账方式付至***账户，因此，其上诉主张缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人卓品源公司、***的上诉理由及请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11860元，由上诉人***品源装饰工程有限公司、***负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　李　华 代理审判员　　*** 代理审判员　　**金 二〇一六年十二月二十六日 书　记　员　　*** 附：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。