乐清市大荆镇人民政府与温州市宏阳建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省乐清市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0382民初8172号

原告：乐清市大荆镇人民政府，住所地：乐清市大荆镇北门路25号。

法定代表人：干方红。

委托诉讼代理人：欧阳俊，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈秀微，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。

被告：温州市宏阳建设工程有限公司，住所地：乐清市乐成街道双雁大厦A幢1403室东面。

法定代表人：刘桂青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨倩倩，浙江汉桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金培培，浙江汉桥律师事务所律师。

第三人：鲍洪标，男，1971年12月29日出生，汉族，住乐清市。现羁押于浙江省十里坪监狱。

原告乐清市大荆镇人民政府（以下简称大荆镇政府）与被告温州市宏阳建设工程有限公司（以下简称宏阳公司）、第三人鲍洪标建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月26日立案后，依法适用简易程序公开进行审理。2017年10月22日，本案转为适用普通程序审理，依法组成合议庭。本案于2017年9月7日、11月21日两次公开开庭进行了审理，原告大荆镇政府的委托诉讼代理人欧阳俊、陈秀微、被告宏阳公司的法定代表人刘桂青及其委托诉讼代理人金培培、第三人鲍洪标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告大荆镇政府向本院提出诉讼请求：判令被告宏阳公司连带返还原告大荆镇政府多支付的工程款79761元并赔偿利息损失（自2015年7月30日起按年利率6%计算至判决确定的履行之日止）。事实和理由：被告宏阳公司中标承建乐清市大荆镇大台门村垦造耕地工程，双方于2014年1月签订了《施工承包合同》，约定工程结算价不得超过市财政审核建安工程金额，该约定合法有效。工程完工后，由乐清市大地地理信息技术有限公司进行勘测，由浙江浦发工程招标代理有限公司审定，确定新增耕地面积为186.39亩，工程造价（建安）为4277745元，经政府财政部门复核工程造价（建安）为4102560元，并划拨了部分资金。事后发现，被告宏阳公司中标后通过挂靠的方式将工程非法转包给第三人鲍洪标施工，被告宏阳公司收取管理费。实际施工人鲍洪标在施工过程中虚增耕地面积，经乐清市国土资源局重新委托第三方测绘后核定，实际新增耕地面积为146.3745亩，最终核定的工程造价（建安）为3220239元。2016年6月2日，乐清市财政局与乐清市国土资源局以乐财农[2016]147号文件，确定了最终审定价并要求退还多拨的资金。原告大荆镇政府已陆续支付被告宏阳公司工程款3300000元，故原告大荆镇政府多支付了79761元。原告大荆镇政府于2016年8月致函被告宏阳公司要求退还多付的工程款，但被告宏阳公司至今未退还。上述事实经乐清市人民法院（2017）浙0382刑初181号刑事判决书认定，同时判令鲍洪标退赔，但被告宏阳公司的民事责任不能免除。综上，被告宏阳公司通过挂靠的方式将工程非法转包给鲍洪标，应当对鲍洪标的债务承担连带清偿责任。

被告宏阳公司辩称：1.第三人鲍洪标在履行合同过程中存在虚增耕地面积而骗取财政资金，已经被法院判决责令退赔79761元，被害单位是乐清市人民政府。该79761元系刑事案件赃款，被告宏阳公司不存在共同犯罪行为，对赃款不负连带清偿责任，本案不属于人民法院民事案件受理范围；2.原告大荆镇政府再通过民事诉讼向被告宏阳公司主张，违反”一事不再理”原则，应当不予支持；3.工程款应以结算审核结果为准，根据工程造价咨询报告书为4277745元，且乐清市人民法院（2017）浙0382民初5385号等民事判决书也认定工程造价为4277745元，故原告大荆镇政府尚欠被告宏阳公司工程款977745元；4.施工合同虽约定工程结算价不得超过市财政审核建安工程金额，该条款违反了平等信用原则。同时，根据2017年6月全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的审查建议的复函》，原告大荆镇政府主张工程款以政府审定结果确定无法律依据，该约定无效，财政审定结果是财政部门拨款的依据，并非原、被告之间工程款结算的依据；5.合同约定了对涉案工程以实际完成工程量按固定单价进行计算工程款，并非按新增耕地面积计算，原告大荆镇政府也是按照工程量进度支付工程款。原告大荆镇政府关于按每亩22000元标准确定工程款的主张不能成立。因此，即使涉案工程造地面积存在差异，对工程款结算不产生影响；6.原告大荆镇政府在其欠付的工程款范围内支付乐清市人民法院（2017）浙0382民初5385号等案件确定的劳务报酬，系其尚欠被告宏阳公司工程款的自认。

第三人鲍洪标陈述：对事实均无异议。其尚未退赔79761元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人的无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对以下事实予以认定：

1.2014年1月20日，被告宏阳公司通过公开招标方式中标原告大荆镇政府的乐清市大荆镇大台门村垦造耕地工程。同日，双方签订了《施工承包合同》，其中的《协议书》约定合同总金额为5241623元，本工程采用单价承包合同，工期为90日历天。本合同包括下列文件：协议书（包括补充协议）、中标通知书、专用合同条款、通用合同条款、已标价的工程量清单等。在专用合同条款部分，第3.11.1工程分包应经发包人认可，本工程主要建筑的主体结构是指：土地平整、新建灌溉与排水渠道、新建田间道路、新建管理房等，详见工程量清单；第3.32工程进度付款，本工程付款方式：关于造地工程按市财政的规定进行拨款。工程结算造价不得超过市财政审核建安工程金额。上述事实有中标通知书、《施工承包合同》及当事人陈述等证据为凭。

2.原告大荆镇政府已付被告宏阳公司工程款330万元。上述事实有财政专用付款委托书、发票、（2017）浙0382刑初181号刑事判决书及当事人陈述等证据为凭。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.2015年10月14日，浙江浦发工程招标代理有限公司出具浙浦审[2015]08号《关于大荆镇大台门村垦造耕地工程结算审核报告》，委托方为原告大荆镇政府，其审核结果为：本工程合同价为5241623元，建设单位送审造价为4433682元，经审核，审定造价477745元，净核减155937元。原、被告均提供了该审核报告及附件部分的工程造价审定单，且原、被告双方在工程造价审定单上均加盖印章确认，故对上述事实，本院予以认定。

被告宏阳公司另提供了该审核报告附件中的工程结算审核汇总表、工程结算审核表等以证实涉案工程依据完成的工程量计算工程款。其中工程结算审核表将整个工程分为土地平整工程、灌溉与排水工程等，其中土地平整工程的审核工程量为186.48亩，之下又分为耕作田块修筑工程、耕作层地力保持工程，耕作田块修筑工程之下又分为土方开挖、土方回填等，并对上述细分的工程分别按每立方米的单价进行了计算。原告大荆镇政府对上述证据的真实性、合法性、关联性提出异议，但原告大荆镇政府系该审核报告的委托方，其持有该审核报告，但未能提供该审核报告的相关结算审核资料以推翻上述证据，故对其异议本院不予采信，因此，对于《关于大荆镇大台门村垦造耕地工程结算审核报告》及附件部分，本院予以认定。综上，浙江浦发工程招标代理有限公司在对乐清市大荆镇大台门村垦造耕地工程进行工程结算造价审核时，不仅确定了土地面积，还根据具体的工程量进行了审核。

2.2015年11月26日，乐清市财政局、乐清市国土资源局联合发文乐财农[2015]355号《关于下达2015年第四批垦造耕地工程决算资金及奖励资金的通知》，其中乐清市大荆镇大台门村垦造耕地工程的中介审定价为4277745元（建安），财政审定建安工程造价为4102560元，独立费用为460384元，奖励（镇街）为279720元，奖励（村）279720元。2016年5月23日，乐清市人民政府发文乐政发函[2016]50号《关于更正乐清市大台门村等9个垦造耕地项目已验收面积的通知》，确认乐清市大荆镇大台门村垦造耕地项目复核新增耕地面积为9.7583公顷。2016年6月2日，乐清市财政局、乐清市国土资源局联合发文乐财农[2016]147号《关于要求退还多拨的垦造耕地工程资金及奖励资金的通知》，其中乐清市大荆镇大台门村垦造耕地工程经财政审定建安工程造价为3220239元。原告大荆镇政府已提供上述三份文件以证实财政审定建安工程造价的事实。被告宏阳公司认为，两次测绘均系原告大荆镇政府自行组织，新增耕地面积仅是财政拨款的依据，并非工程款结算依据。本院认为，上述三份文件系相关政府机关制作发布，真实有效，应予认定。因此，对于上述财政部门两次对乐清市大荆镇大台门村垦造耕地工程审定建安工程造价的事实，本院予以认定。

3.2015年4月1日，乐清市大地地理信息技术有限公司对乐清市大荆镇大台门村垦造耕地项目进行测绘，结果为乐清市大荆镇大台门村垦造耕地竣工总面积为14.1129公顷（211.59亩），其中新增有效耕地12.4320公顷（186.39亩）。2016年2月22日，浙江省测绘大队进行复核，结果为乐清市大荆镇大台门村垦造耕地项目土地整治竣工面积为11.4787公顷，新增有效耕地面积为9.7583公顷（146.3745亩）。本院依职权调取了（2017）浙0382刑初181号案件中的《大荆镇大台门村垦造耕地工程竣工报告》《乐清市大荆镇大台门村垦造耕地项目土地整治竣工面积复核测绘成果报告》、鲍洪标的讯问笔录、傅胜鎏的讯问笔录、於建军的询问笔录。原告大荆镇政府、第三人鲍洪标无异议，被告宏阳公司认为其对测绘报告均均不知情，且系对工程新增耕地的面积进行测绘，对工程量的计算没有实质影响，而原、被告系根据工程量结算工程款，且原告大荆镇政府与鲍洪标私下约定按每亩22000元计算，对被告宏阳公司不产生法律效力。本院认为，上述两报告系相关测绘机构所作出，与上述笔录及（2017）浙0382刑初181号刑事判决能相互印证，故对上述证据本院予以认定。因此，对于上述乐清市大荆镇大台门村垦造耕地工程两次测绘的事实，本院予以认定。

4.2014年1月，被告人鲍洪标等人通过挂靠宏阳公司以每亩价格28000元（包括工程造价22000元、独立费用3000元、奖励镇街1500元、奖励村1500元）中标乐清市大荆镇大台门村垦造耕地项目。宏阳公司收到工程款3300000元后，在收取10%手续费后将297万元工程款转到鲍洪标个人账户内。虚增耕地面积约40.0155亩，对应工程费用1023900元，实际已经多支付79761元。同时，法院判决鲍洪标因犯合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金13000元，责令鲍洪标退赔赃款79761元，返还被害单位。上述事实在本院（2017）浙0382刑初181号刑事判决书已予以认定。

5.原告大荆镇政府提供《关于要求退还垦造耕地项目多拨资金的函》以证实原告大荆镇政府发函给被告宏阳公司要求退还垦造耕地项目多拨资金79761元。被告宏阳公司认为该函件系原告自行制作。本院认为，该函件由原告大荆镇政府制作，应予认定，但其并未提供送达凭证，故不足以证原告大荆镇政府已将该函件送达给被告宏阳公司。

6.被告宏阳公司提供大荆镇大台门村垦造耕地工程工程结算汇总表、结算表复印件以证实涉案工程依据完成的工程量计算工程款。主要内容为，被告宏阳公司于2014年7月28日出具结算资料，其中工程结算汇总表载明工程造价为4433682元，工程结算表以具体工程量为计算依据。原告大荆镇政府对其真实性、合法性、关联性提出异议。本院认为，该两份表格系被告宏阳公司出具的结算资料的部分表格，其作为施工单位，仅提供结算资料的复印件，其真实性无法确认，故本院不予认定。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，鲍洪标等人通过挂靠被告宏阳公司承建了乐清市大荆镇大台门村垦造耕地工程，其以被告宏阳公司名义与原告大荆镇政府签订的《施工承包合同》应属无效。但涉案工程已完工，双方当事人主张依照合同约定确定工程款，应予支持。《施工承包合同》中关于工程结算造价不得超过市财政审核建安工程金额的约定，系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、法规的有关强制性规定，故本院对该约定予以认定，双方当事人应当按照该约定进行结算。被告宏阳公司主张该条款无效，但其提供的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的审查建议的复函》并没有规定禁止合同双方作出上述约定，也未能举证证明该约定并非其真实意思表示，故被告宏阳公司该辩解理由不足，本院不予采信。本案中，乐清市大荆镇大台门村垦造耕地工程经两次测绘，而乐清市大地地理信息技术有限公司的测绘存在虚增耕地面积的情况，故采用浙江省测绘大队测绘大队的测绘结果即新增耕地面积为9.7583公顷（146.3745亩）。财政部门已根据复核后的新增耕地面积按每亩22000元标准，审定建安工程造价为3220239元，该事实在本院（2017）浙0382刑初181号刑事判决书中也得到认定，鲍洪标对此无异议。因此，而涉案工程造价为3220239元。而被告宏阳公司已收取的工程款为3300000元，故原告大荆镇政府主张其已多支付被告宏阳公司工程款79761元，依据充分，本院予以认定。该79761元虽经刑事判决责令鲍洪标退赔，该判决并不影响原告大荆镇政府向应承担返还责任的其他民事主体主张权利，且鲍洪标并未实际履行退赔义务，故原告大荆镇政府要求被告宏阳公司返还多支付的工程款79761元，有法律和事实依据，本院予以支持。但被告宏阳公司退还的工程款与鲍洪标退赔的款项合计不能超过79761元。原告大荆镇政府主张利息损失，理由充分，本院予以支持，因原告大荆镇政府多支付工程款的事实经刑事判决后才明确，且已责令鲍洪标退赔，故原告大荆镇政府要求自2015年7月30日起按年利率6%计算利息损失，本院不予支持，可从起诉之日即2017年7月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算。被告宏阳公司辩称涉案工程造价应根据结算审核结果确定，即按具体工程量结算为4277745元，与《施工承包合同》中关于工程结算造价的约定不符，本院不予采信。被告宏阳公司辩称本案不属于法院民事案件受理范围及违反”一事不再理”原则，理由不足，本院不予采纳。

综上所述，原告大荆镇政府的诉讼请求，部分有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告温州市宏阳建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告乐清市大荆镇人民政府工程款79761元（与鲍洪标退赔款项合计不超过79761元），并赔偿利息损失（自2017年7月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。

二、驳回原告乐清市大荆镇人民政府的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1794元，由被告温州市宏阳建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审　判　长　　卢庆前

审　判　员　　高文丹

人民陪审员　　谢传裕

二〇一八年一月二十六日

代书　记员　　陈　龙