乐清市大荆镇人民政府、温州市宏阳建设工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙03民终580号

上诉人（原审原告）：乐清市大荆镇人民政府，住所地：乐清市大荆镇北门路25号。

法定代表人：徐再敏，镇长。

委托诉讼代理人：欧阳俊，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈秀微，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：温州市宏阳建设工程有限公司，住所地：乐清市乐成街道双雁大厦A幢603室。

法定代表人：刘桂青，经理。

委托诉讼代理人：王晓丹，上海尚庭律师事务所律师。

原审被告：鲍洪标，男，1971年12月29日出生，汉族，住乐清市。现羁押于浙江省十里坪监狱。

上诉人乐清市大荆镇人民政府（以下简称大荆镇政府）因与被上诉人温州市宏阳建设工程有限公司（以下简称宏阳公司）以及原审被告鲍洪标追偿权纠纷一案，不服乐清市人民法院（2017）浙0382民初8227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大荆镇政府上诉请求：撤销一审判决改判支持大荆镇政府的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定《施工承包合同》无效错误。大荆镇政府通过招标方式确定宏阳公司为承包单位，并与其签订《施工承包合同》。该合同合法有效。宏阳公司将承包工程转包给鲍洪标施工，大荆镇政府并不知情。如果无效也是宏阳公司与鲍洪标之间的合同无效。二、宏阳公司应当承担垫付工资的共同返还责任。宏阳公司系总承包单位，其与鲍洪标之间存在合同关系，大荆镇政府与鲍洪标之间不存在合同关系。大荆镇政府将工程发包给宏阳公司并及时支付了全额工程款，工人工资理应由宏阳公司和鲍洪标支付。

宏阳公司辩称，一审法院适用法律正确，但是对工程造价金额有异议。在（2017）浙0382刑初181号刑事判决书中，查明涉案工程是鲍洪标通过挂靠的方式中标并施工，涉案施工承包合同属于无效合同。拖欠农民工工资属于劳动法关系，属于雇主责任。一审法院认定涉案农民工与鲍洪标等合伙人之间系劳务关系，与宏阳公司并未形成劳动关系正确。在目前法律行政法规的框架以内，主张总包单位对没有劳动合同关系的农民工工资的支付承担连带责任缺乏法律依据。宏阳公司与农民工并无劳动关系且已经支付了相应的工程款，承担工资支付责任的依法应该是与农民工形成雇佣关系的雇主即鲍洪标等人。综上，请求驳回上诉，维持原判。另外，本案涉案的工程造价应当按照双方签字盖章的工程造价审定报告确定，恳请法院予以纠正。

鲍洪标未作答辩。

大荆镇政府向一审法院起诉请求：判令宏阳公司、鲍洪标共同返还大荆镇政府垫付的工人工资239590元并赔偿利息损失（自2016年12月30日起按年利率6%计算至判决确定的履行之日止）。

一审法院认定事实：2014年1月20日，宏阳公司通过公开招标方式中标大荆镇政府的乐清市大荆镇大台门村垦造耕地工程。同日，双方签订了《施工承包合同》，其中的《协议书》约定合同总金额为5241623元，本工程采用单价承包合同，工期为90日历天。本合同包括下列文件：协议书（包括补充协议）、中标通知书、专用合同条款、通用合同条款、已标价的工程量清单等。在专用合同条款部分，第3.11.1工程分包应经发包人认可，本工程主要建筑的主体结构是指：土地平整、新建灌溉与排水渠道、新建田间道路、新建管理房等，详见工程量清单；第3.32工程进度付款，本工程付款方式：关于造地工程按市财政的规定进行拨款。工程结算造价不得超过市财政审核建安工程金额。大荆镇政府已付宏阳公司工程款330万元。2016年6月8日，鲍启鹤、吕金凤、项治国、李远达、项小明、鲍贤德、徐小琴、鲍祖堂、鲍金林、黄三林、毛春连、项何娇、王金米、陈成法、项华法、陈方荣、郑伯永、项昌梅、鲍杨元、鲍洪章等二十人分别向乐清市人民法院起诉，要求鲍洪标、黄士富、鲍启林、鲍庆海、鲍福连、徐仙芽、鲍美云、常小连、黄苏娟、温州市宏阳建设工程有限公司、乐清市大荆镇人民政府支付工资款，案件判决后，大荆镇政府上诉至温州市中级人民法院。诉讼过程中，大荆镇政府于2016年12月29日垫付了上述二十人的工资款共计239590元，鲍启鹤等二十人撤回了起诉。2015年10月14日，浙江浦发工程招标代理有限公司出具浙浦审[2015]08号《关于大荆镇大台门村垦造耕地工程结算审核报告》，委托方为大荆镇政府，其审核结果为：本工程合同价为5241623元，建设单位送审造价为4433682元，经审核，审定造价477745元，净核减155937元。浙江浦发工程招标代理有限公司在对乐清市大荆镇大台门村垦造耕地工程进行工程结算造价审核时，不仅确定了土地面积，还根据具体的工程量进行了审核。2015年4月1日，乐清市大地地理信息技术有限公司对乐清市大荆镇大台门村垦造耕地项目进行测绘，结果为乐清市大荆镇大台门村垦造耕地竣工总面积为14.1129公顷（211.59亩），其中新增有效耕地12.4320公顷（186.39亩）。2016年2月22日，浙江省测绘大队进行复核，结果为乐清市大荆镇大台门村垦造耕地项目土地整治竣工面积为11.4787公顷，新增有效耕地面积为9.7583公顷（146.3745亩）。2014年1月，鲍洪标等人通过挂靠宏阳公司以每亩价格28000元（包括工程造价22000元、独立费用3000元、奖励镇街1500元、奖励村1500元）中标乐清市大荆镇大台门村垦造耕地项目。宏阳公司收到工程款3300000元后，在收取10%手续费后将297万元工程款转到鲍洪标个人账户内。虚增耕地面积约40.0155亩，对应工程费用1023900元，实际已经多支付79761元。同时，法院判决鲍洪标因犯合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金13000元，责令鲍洪标退赔赃款79761元，返还被害单位。黄士富、鲍启林、鲍福连、鲍庆海、鲍洪标等5人合伙承包乐清市大荆镇大台门村垦造耕地工程。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，鲍洪标等人通过挂靠宏阳公司承建了乐清市大荆镇大台门村垦造耕地工程，其以宏阳公司名义与大荆镇政府签订的《施工承包合同》应属无效。但涉案工程已完工，双方当事人主张依照合同约定确定工程款，应予支持。《施工承包合同》中关于工程结算造价不得超过市财政审核建安工程金额的约定，系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、法规的有关强制性规定，故对该约定予以认定，双方当事人应当按照该约定进行结算。宏阳公司主张该条款无效，但其提供的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的审查建议的复函》并没有规定禁止合同双方作出上述约定，也未能举证证明该约定并非其真实意思表示，故宏阳公司该辩解理由不足，不予采信。本案中，乐清市大荆镇大台门村垦造耕地工程经两次测绘，而乐清市大地地理信息技术有限公司的测绘存在虚增耕地面积的情况，故采用浙江省测绘大队测绘大队的测绘结果即新增耕地面积为9.7583公顷（146.3745亩）。财政部门已根据复核后的新增耕地面积按每亩22000元标准，审定建安工程造价为3220239元，该事实在乐清市人民法院（2017）浙0382刑初181号刑事判决书中也得到认定，鲍洪标对此无异议。因此，而涉案工程造价为3220239元。而宏阳公司已收取的工程款为3300000元，故大荆镇政府主张全部支付宏阳公司工程款，依据充分，予以认定。而鲍洪标等合伙人在实际施工期间未能全部支付工人工资，致使鲍启鹤等人向大荆镇政府、宏阳公司等追讨劳动报酬，并由大荆镇政府在诉讼过程中垫付了鲍启鹤等二十人的工资239590元，鲍洪标等合伙人应当予以偿还。现大荆镇政府要求由鲍洪标承担全部偿还责任，不违反法律规定，予以准许。但是，鲍启鹤等人与鲍洪标等合伙人之间系劳务关系，与宏阳公司之间并未形成劳动关系，且宏阳公司已支付了相应的工程款，故大荆镇政府要求宏阳公司对其垫付的劳务工资承担共同偿还责任，依据不足，不予支持。大荆镇政府主张自垫付之日即2016年12月30日起计算的利息损失，理由充分，予以支持，大荆镇政府要求按年利率6%计算利息损失，不予支持，可按中国人民银行同期贷款利率计算。宏阳公司辩称涉案工程造价应根据结算审核结果确定，即按具体工程量结算为4277745元，与《施工承包合同》中关于工程结算造价的约定不符，不予采信。综上所述，大荆镇政府的诉讼请求，部分有事实和法律依据，予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、鲍洪标应于判决生效之日起十五日内偿还乐清市大荆镇人民政府垫付的工资款239590元，并赔偿利息损失（自2016年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。二、驳回大荆镇政府的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4894元，由鲍洪标负担。

二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，关于《施工承包合同》是否无效。根据业已生效的（2017）浙0382刑初181号刑事判决书中事实认定，涉案工程系鲍洪标等人通过挂靠宏阳公司中标大荆镇政府大台门村垦造耕地项目。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，因此，鲍洪标等人通过挂靠宏阳公司与大荆镇政府签订的《施工承包合同》无效。大荆镇政府以其签订合同时并不知情为由主张该合同有效，于法无据，本院对其该主张不予支持。

关于宏阳公司是否应当承担共同返还工资款责任。由于宏阳公司与鲍洪标之间系借用资质的关系，宏阳公司并未参与实际施工，鲍洪标等人系涉案工程的实际施工人，鲍启鹤等人系由鲍洪标等人雇佣，与宏阳公司之间并不存在劳务关系或劳动关系，大荆镇政府直接将工资款支付给鲍启鹤等人，系代鲍洪标等人履行支付工资款的责任，因此大荆镇政府上诉主张由宏阳公司承担共同返还责任，本院不予支持。

综上所述，大荆镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费4894元，由上诉人乐清市大荆镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴跃玲

审 判 员　白海玲

审 判 员　邓习军

二〇一八年四月二十六日

法官助理　郭阳平

代书记员　戴　扬