祁东县庆凯园林工程有限公司与衡阳某某建筑工程有限公司、广西拉斯生态农业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区兴业县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂0924民初1308号 原告：祁东县庆凯园林工程有限公司。住所地：湖南省祁东县玉合街道办建设路***号****号。统一社会信用代码：91430426584932345Q。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：***，湖南真诚律师事务所律师。 被告：衡阳**建筑工程有限公司。住所地：湖南省衡阳市石鼓区解放路**号中建衡阳商业综合体*****室，现办公地衡阳市人民路20号鼎丰国际。统一社会信用代码：91430407MA4L1EU32K。 法定代表人：***。 委托代理人：***，男，1964年5月28日出生，汉族，住湖南省衡阳县，系衡阳**建筑工程有限公司负责涉案项目的项目负责人。 被告：广西拉斯生态农业有限公司，住所地广西玉林市玉州区名山街道二泉村五队25号。统一社会信用代码：91450900340394448R。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：***，广西冠益律师事务所律师。 原告祁东县庆凯园林工程有限公司（以下简称庆凯公司）与被告衡阳**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、广西拉斯生态农业有限公司（以下简称拉斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月11日受理后，依法适用普通程序，于2018年11月28日、2019年6月21日公开开庭审理。原告庆凯公司的法定代理人***及其委托代理人***、被告**公司的法定代表人***及其委托代理人***、被告拉斯公司的委托代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告庆凯公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决二被告连带支付原告庆凯公司绿化工程款2470200元以及运费、手续、点数、打药等费用6万元，共计2530200元及利息；2、请求依法判决解除原告与被告**公司签订的《内部责任承包合同》，判决被告**公司返还原告合同保证金10万元；3、本案受理费、律师费由二被告承担。事实与理由：被告**公司与被告拉斯公司于2017年4月7日签订《广西******公园景观工程施工合同书》（以下简称《施工合同书》），约定由**公司承包广西***山旅游景区的绿化和亮化工程，在首次完成100万元工程量后开始结算工程款，以后按月结算工程款。被告**公司与原告庆凯公司于2017年5月8日签订《内部责任承包合同》（以下简称《内部合同》），约定按被告**公司与被告拉斯公司签订的《施工合同书》费用下浮18%，由原告庆凯公司承包***山景区的绿化工程，原告向被告**建筑公司支付10万元合同保证金，付款方式按《施工合同书》约定的日期后延3个工作日。原告向被告**公司支付合同保证金10万元后，依约履行合同，共种植30-40CM***37株，18-20CM***20株，70-80CM大**2株，工程款总额已超200万元，原告要求被告**公司验收、支付工程款，被告**公司要求被告拉斯公司验收、付款，但被告拉斯公司拒不验收、付款，被告**公司仅清点了树木株数，拒不丈量尺寸，并以被告拉斯公司未付款为由，拒不向原告支付工程款，工程因此停工。综上所述，被告拉斯公司与被告**公司签订的《施工合同书》和**公司与原告签订的《内部合同》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应遵守。原告依约栽种**，被告**公司、拉斯公司拒绝验收、付款，致合同无法继续履行，原告有权请求解除合同，请求返还合同保证金10万元，请求被告拉斯公司、**公司连带支付全部工程款、各项费用及利息。 原告庆凯公司提交的证据有： 1、营业执照、身份证、企业信息报告，证明原、被告的主体资格适格； 2、施工合同书及附件，证明衡阳**公司与广西拉斯公司签订了寒山景观工程施工合同； 3、内部责任承包合同，证明原告与被告**公司签订了寒山旅游区绿化工程分包合同； 4、收款收据、入账汇款业务凭证，证明原告向被告**公司交付了10万元保证金； 5、******公园绿化**（第一期）清单，证明原告已经履行合同金额超247万元，被告未依照合同支付工程款，构成违约。 被告**公司辩称，一、案涉工程未验收，工程量及工程款未定，我方不予支付；二、对于保证金，系我公司的负责人收了，但未交到公司，与公司无关，不同意由我公司返还；三、合同依法有效，不应解除，应该继续履行。 被告**公司提交的证据有： 1、施工合同书，证明我方与拉斯公司签订寒***公园景观工程； 2、合同保证金，证明我方交付十二万元正用于工程绿化和亮化； 3、合同保证金，证明我方交付十万元正用于寒***公司景观工程道路与大门施工； 4、进场通知书，证明开工时间是2017年4月25日； 5、复工通知书，证明我方接到通知马上到达工地； 6、授权委托书，证明拉斯公司授权**； 7、工程**报表二份，证明**数量及总工程款； 8、第一期**表（附）工程量清单参考价格表，证明**数量及总工程款； 9、**的证明，证明我方分包给原告是通过拉斯公司同意的。 被告拉斯公司辩称，一、拉斯公司不是本案适格被告，不应承担本案的民事责任，原告是合法成立的公司，不是最高法关于审理建筑施工合同的相关法律规定的实际施工人，不能使用该条款直接起诉拉斯公司；二、拉斯公司与**公司签订的景观绿化施工合同是由于**公司单方停工而无法实施，拉斯公司于2017年12月1日向**公司送达复工通知，但**公司拒不复工，工程尚未竣工，停工损失应该由**公司承担；三、**公司与原告签订的内部责任承包合同是属于违法转包，依法应认定为无效合同，该合同的民事责任应由**公司与本案原告承担，原告不能要求拉斯公司承担民事责任；四、**公司的工程量没有结算，工程款不明确，依照合同约定，首期工程款不达到100万元，拉斯公司不应支付；五、即使本案拉斯公司依照最高法解释承担民事责任，拉斯公司应该承担的也不是连带责任，而是在欠付工程款范围内承担本案的民事责任，因此请求驳回原告对我方的诉讼请求。 被告拉斯公司提交的证据有： 1、营业执照，证明拉斯公司诉讼主体资格； 2、景观工程施工合同书，证明景观工程（绿化和亮化等部分）是拉斯公司发包给**公司与本案原告无关； 3、复工通知书及邮寄回执，证明**公司擅自单方停工已构成违约，且拒不复工，相关工程未结算，拉斯公司无支付工程款义务； 4、***照片，证明**公司绿化***不能存活，大量死亡，相关责任应由其承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 对原告提交的证据2中的合同附件***山生态公园景观**报表（全费用单价表），该附件作为合同的一部分，系两被告在签订合同时对工程价款计算方式的约定，且被告拉斯公司在该附件上签章确认，故本院对该附件予以采信。对原告提交的证据3，该合同虽属非法转包合同，属无效合同，证据记载、体现的内容虽违反法律规定，但该合同作为证据载体，仍符合证据规定的真实性、合法性、关联性，故本院对该证据予以采信。对原告提交的证据4，被告**公司认为原告支付的10万元合同保证金是交给公司个人，而非交给**公司，故**公司不存在归还义务。本院认为，10万元合同保证金收款人系作为被告**公司案涉工程项目负责人***，且该收据有被告**公司项目工程部的专用章确认，故本院对被告**公司的该异议不予采纳，确认被告**公司收到原告庆凯公司的10万元合同保证金。对原告提交的证据5，该两份清单仅有被告**公司工程项目负责人***对种植**的株数进行确认，**的具体尺寸、工程总价款等均未经确认，故本院对该证据记载的**株数予以采信，对原告要求按照该清单进行结算工程款的主张，不予采纳。 对被告**公司提交的证据，原告均无异议，但认为复工通知书及照片证明了原告与**公司于该日向被告拉斯公司提出验收并支付款项的主张，本院认为，该照片仅显示拍摄时间，但无法证实原告及被告**公司向被告拉斯公司提出验收的主张，故本院对原告的该主张不予以认可。对被告**公司提交的证据2、3，因本案系原告庆凯公司追索工程款，且两被告承认其之间存在工程发包、承包关系，故被告**公司是否向被告拉斯公司支付了保证金及保证金多少，与原告的诉请及本案争议焦点无任何关联性，故本院对该两份证据依法不予采信。对证据7《全费用单价表》及《报表》，原告庆凯公司对此予以认可，因该两份表格仅首页加盖被告拉斯公司公章，被告拉斯公司仅对表格首页予以认可。本院认为，两份表格虽仅首页加盖有被告拉斯公司的公章，但表格首页底部均载明“第1页，共4页”表明两份表格均为四页，且序号前后具有连续性，故本院对该两份表格予以认可，依法可以作为案涉工程款的结算依据。对于证据9**证明，首先，该证明系电脑打印，无签字确认，是否属**本人所出具无法确认，其次，根据合同法规定违反法律、法规强制性、效力性规定的合同为无效合同。而《建设工程质量管理条例》中关于违法分包的规定即属于强制性、效力性规定，故《内部合同》是否经发包人同意，并不改变其因违反法律法规强制性、效力性规定而导致其无效的法律后果。此外，虽然该证明上提到曾向拉斯公司要求验收案涉工程，但具体时间却无法证实，且拉斯公司否认收到相关验收文件，且未出具验收合格报告。故本院对该证据依法不予采信。 对于被告拉斯公司提交的证据3，《复工通知书》与被告**公司提交的一致，但该《通知》并未记载造成停工的具体理由，且不能证明被告拉斯公司主张的被告**公司单方违约、擅自停工，也不能证明被告**公司与原告庆凯公司就案涉工程向被告拉斯公司主张过验收、付款。故本院对被告**公司及拉斯公司就该《复工通知书》拟要证明的内容不予采信。对被告拉斯公司提交的证据4，***照片与被告**公司提交的工程现场照片一致，原告所种植树苗，部分已无法存活，但两被告提交的照片均无法认定造成树苗死亡的具体责任主体及原因，故本院对该两组照片拟要证明的内容依法不予采纳。 综合全案证据及当事人庭审**，本院确认本案的法律事实如下：作为发包方的被告拉斯公司与作为承包方的被告**公司于2017年4月7日签订了《施工合同书》，合同约定：工程范围为寒山景区绿化和亮化相关配套；工程款按月进度结算，承包方首次完成工程量达到100万元且经发包方审核确认后，于5日内支付工程量85%的工程款；以后每月按完成工程量进度款的85%的支付给承包方，以此类推。承包方工程全部完工后三天内累计付到90%，经发包方验收合格在10天内付至97%工程款项，承包方交付工程给发包方使用，留3%作为一年期限的保修金。合同还约定，承包方将本工程和某单项工程已竣工未交付发包方之前，负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏的，应予以修复并承担费用。合同未约定工程验收的时间和方法。被告拉斯公司于2017年4月25日向被告**公司发出《进场通知书》。 另查明，作为发包方的被告**公司广西***山旅游景区项目部与作为承包方的原告庆凯公司于2017年5月8日签订了《内部合同》，合同约定：1、按**公司与拉斯公司签订的绿化原合同下浮18%给发包方，（绿化所有税费及做资料由承包方负责，发包方不留质保金，在业主方付至百分之九十七的工程款时承包方付满发包方百分之百）；2、现庆凯公司支付给**公司合同保证金10万元，以支付票据凭证为准；……；4、付款方式发包方按照合同延长3个工作日支付给承包方。合同签订后，原告庆凯公司通过其法定代表人***账户，向被告**公司在该工程项目部负责人***转账支付了10万元，该项目部出具《收款收据》予以确认。合同履行过程中，原告庆凯公司与被告**公司项目负责人***于2017年12月27日对所做工程量进行核对，并制单记载：30-40CM**（直路旁）12株；30-40CM**（坪里）25株；18-20CM桂花（直行道两旁）20株；70-80CM大**（大门口前）2株。***签字并备注“株数属实，尺寸以验收为准”。案涉工程项目或单项工程均未经验收，该工程项目已停工。被告拉斯公司未向被告**公司、原告庆凯公司支付过任何工程款。 还查明，经原告庆凯公司申请现场勘验，本院于2019年1月21日组织原告与两被告三方对上述所种植树苗进行勘验，其中株数和尺寸与上述清单记载一致，其中对***存活情况记录各方均无异议；**、大**是否存活，双方未能达成一致意见。 经本院向原告庆凯公司释明：《内部合同》存在非法转包、违法分包情形，是否要变更诉讼请求。原告庆凯公司坚持认为《内部合同》属有效合同，但因工程无法继续，故要求解除该合同，同时坚持诉讼请求不变。 根据原、被告双方的诉辩及**，本院确定本案的焦点问题是：一、被告拉斯公司是否是本案适格被告；二、原告庆凯公司与被告**公司签订的《内部合同》是否有效；假如合同有效，应否予以解除，假如解除，保证金应否返还；三、案涉工程款具体是多少；四、工程款支付条件是否已成就；两被告对案涉工程款应承担怎样的责任。 一、关于被告拉斯公司是否是本案适格被告的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告拉斯公司辩称，“实际施工人”仅限定于农民工。本院认为，第二十六条虽然对农民工利益确实起到保护作用，但对“实际施工人”的真实内涵，不宜单纯根据字面含义，应根据“实际施工人”在《解释》中的上下逻辑关系进行理解。“实际施工人”分别于《解释》第一条第二项、第四条、第二十五条以及第二十六条共四处提及，因此，综合《解释》的逻辑体系，“实际施工人”应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人等。因此，第二十六条第二款针对的对象不仅包括施工队，还应包括企业。综上所述，本院对被告拉斯公司提出的“实际施工人”指的是农民工，故其不是本案适格的被告的抗辩意见，依法不予采纳。原告庆凯公司作为施工人或实际施工人，有权向作为发包人的被告拉斯公司主张工程价款。 二、关于原告庆凯公司与被告**公司签订的《内部合同》是否有效，应否予以解除，假如解除，保证金应否返还的问题。根据《解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。依照国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。该条第二款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转给其他单位承包的行为。本案中，被告**公司在未经被告拉斯公司的许可下，且在两被告签订的《施工合同书》中未有约定的情况下，将该合同项下的绿化工程全部转包给了原告庆凯公司，该行为违反了法律法规强制性禁止性规定，属无效行为。故被告拉斯公司辩称，《内部合同》系无效合同，有事实和法律依据，本院依法予以采纳。又根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。本案中，根据被告**公司出具给***的《授权委托书》显示，被告**公司委托***“以本公司名义进行广西拉斯公司农业有限公司景区项目业务联系和合同洽谈”，授权期限为“2017年4月7日至2017年10月8日”；同时，原告庆凯公司于2017年5月9日向被告**公司工程项目负责人***转账支付了10万元合同保证金，且被告**公司项目部出具收条对此予以确认。因此，***以项目部的名义与原告签订的《内部合同》，以及***收取原告10万元的保证金，应视履行公司职务行为，由此产生的责任应由被告**公司负担。故合同被认定无效后，被告**公司应返还合同保证金10万元给原告庆凯公司。 三、关于案涉工程款具体是多少问题。（一）关于工程量的问题。根据《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该条宗旨，建设工程施工合同是否有效并非是承包人主张工程款的基础，即使合同无效，只要工程竣工经验收，即可要求发包人支付工程款，该《解释》第三条亦体现该处理原则，故问题关键在于审查案涉工程是否经验收合格。本案中，原告庆凯公司与被告**公司签订的《内部合同》因违反法律规定自始无效，且未约定验收标准或方式；被告**公司与被告拉斯公司签订的《施工合同书》仅约定工程质量标准为“合格”，未约定具体验收标准及方式。根据《解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，根据原告庆凯公司提交的证据5中的《2017年12月27日清单》显示，原告庆凯公司于2017年12月27日向被告**公司提出验收请求，且被告**公司项目负责人***在该清单上签字确认已种植树苗株数，且庭审中，被告**公司及***承认，当时确认株数时，树苗均是活的，故本院依法确认，截止至2017年12月27日原告庆凯公司实际工程量为：30-40CM**37株；18-20CM桂花20株；70-80CM大**2株。被告**公司已对上述工程进行验收且未提出异议，应视为验收合格。（二）关于工程款的问题。根据《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止后，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，原告庆凯公司与被告**公司均认可《施工合同书》附件中的《全费用单价表》及《景观**报表》记载的价格，故即使合同无效，该价格表及报表仍可以作为原告庆凯公司与被告**公司之间的结算依据。根据《全费用单价表》：18-20CM桂花20株，合价276000元；30-40CM**37株，合价2042400元；70-80CM大**2株，合价151800元。故工程款合计2470200元。 四、关于工程款支付条件是否已成就，两被告对案涉工程款应承担怎样的责任的问题。根据《解释》第二十六条规定，原告作为实际施工人，向作为转包人、违法分包人的被告**公司以及作为发包人的被告拉斯公司主张工程款，主体正确，现问题在于考察支付条件是否已成就。（一）关于作为转包人、违法分包人的被告**公司的主体责任。因《内部合同》被确认无效，故合同中关于支付时间、方式的约定亦无效，视为双方对支付时间、方式未有约定，应以验收合格当日为支付工程款时间。本案中，原告庆凯公司于2017年12月27日向被告**公司提出验收要求，被告**公司的项目负责人***签字对工程量进行确认，并于庭审中承认验收时“树是活的”，且被告**公司在验收之后并未对工程质量提出异议，应视为验收合格，故被告**公司应于验收合格当日支付工程款，并根据《解释》第十八条第（一）项的规定支付利息。（二）关于作为发包人被告拉斯公司的责任问题。首先，原告庆凯公司及被告**公司均主**口头向被告拉斯公司提出过验收主张，但具体时间却无法证实，而拉斯公司否认收到相关验收文件，且未出具验收合格报告。此外，被告**公司提交拍摄于2017年12月26日的照片一张及**证明，拟证明其曾向被告拉斯公司的工作人员提出验收，但该照片中的人无法确认，且未能反映出被告**公司主张的验收要求，故在原告庆凯公司及被告**公司无证据证明其曾向被告拉斯公司提出验收、且被告拉斯公司予以否认的前提下，本院对原告庆凯公司及被告**公司的该主张依法不予采纳。其次，根据《合同法》第二百六十七条规定，共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。故原告庆凯公司与被告**公司应就案涉工程质量问题对被告拉斯公司承担连带责任。再次，根据《施工合同书》约定“承包方首次完成工程量达到100万元且经发包方审核确认后，于5日内支付工程量85%的工程款”、“承包方将本工程和某单项工程已竣工未交付发包方之前，负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏的，应予以修复并承担费用”。本案中，在无证据证明已向被告拉斯公司提出验收前，被告**公司对已完工的单项工程附有维护义务，而经现场勘查，各方仅对18-20CM桂花20株存活无异议，剩下的工程量均未经验收合格，工程量未达到100万元的约定支付条件。最后，虽然《内部合同》被认定无效，但根据该合同内容显示，原告庆凯公司对两被告签订的《施工合同书》中内容系知晓的。综述，原告庆凯公司向被告**公司交付了符合约定的工程，并经验收合格，被告**公司应支付工程款及利息。至于原告庆凯公司交付工程给被告**公司后，造成工程未经被告拉斯公司验收，导致工程不合格，系被告**公司与被告拉斯公司之间的问题，且约定的支付条件未成就，被告拉斯公司享有抗辩权，有权拒绝支付工程款。 关于原告庆凯公司主张的运费、手续、点数、打药等费用6万元及律师费的问题。上述费用原告庆凯公司均未能举证证明，故本院依法不予以支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十八条、第二百六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、原告祁东县庆凯园林工程有限公司与被告衡阳**建筑工程有限公司于2017年5月8日签订的《内部责任承包合同》为无效合同； 二、被告衡阳**建筑工程有限公司返还合同保证金100000元给原告祁东县庆凯园林工程有限公司； 三、被告衡阳**建筑工程有限公司支付工程款2470200元给原告祁东县庆凯园林工程有限公司； 四、被告衡阳**建筑工程有限公司支付工程款利息（利息计算方式：以2470200元为计算，自2017年12月27日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给原告祁东县庆凯园林工程有限公司； 五、驳回原告祁东县庆凯园林工程有限公司验收的验收诉讼请求。 上述判决第二、三、四项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 本案受理费13921元，由被告衡阳**建筑工程有限公司负担13591元，原告祁东县庆凯园林工程有限公司负担330元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于玉林市中级人民法院。于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费13921元（受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，账号：20×××57，开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　罗　晓 人民陪审员　　*** 二〇一九年六月二十五日 书　记　员　　***