葫芦岛市金岛建设有限责任公司、葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽14民终1356号 上诉人（原审原告、反诉被告）：葫芦岛市金岛建设有限责任公司，住所地葫芦岛市龙港区龙湾街公汽公司材料库。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市龙港区锦葫路69号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁开智律师事务所律师。 上诉人葫芦岛市金岛建设有限责任公司（以下简称金岛公司）因与被上诉人葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司（以下简称鸿亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2021）辽1403民初66号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2022）辽14民终1153号民事裁定书，撤销一审判决，发回重审。重审后，葫芦岛市龙港区人民法院作出（2022）辽1403民初2090号民事判决，金岛公司不服，向本院提起上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金岛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判鸿亿公司给付金岛公司工程款866099.38元，并以866099.38元为基数自2012年10月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款利率支付利息；自2019年8月20日起至全部清偿完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；改判驳回鸿亿公司的反诉请求。2.鸿亿公司承担全部诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、一审判决未将鸿亿公司应返还给金岛公司的售楼款80071.00元列入本案计算处理错误。金岛公司与鸿亿公司《山海龙城大二期B组团补充合同条款》第15条第2款约定：每次拨款以商品房抵工程款方式处理……被上诉人统一代理销售、统一价格、以开盘方式代卖、卖后房款归金岛公司所有。本案鸿亿公司是以售卖商品房的方式给付工程款，这与通常所称的代卖房屋有本质上的区别，鸿亿公司出售商品房所得款项即为其应给付金岛公司的工程款。既然鸿亿公司尚有80071.00元售房款未给付金岛公司，本案就应该判定其返还给金岛公司，这既维护了金岛公司的合法权益亦减少了诉累。二、一审判决支持鸿亿公司延误工期违约***修费的反诉请求错误。1.关于延误工期问题：一审庭审时金岛公司提供了**亿公司施工代表***签字确认的《关于B一8#**期报告的说明》、《建南跃进棚改进二期B—9#延误工期说明》。上述证据足以证明案涉工程延误工期系鸿亿公司原因所致，案涉工程逾期交工的责任完全在鸿亿公司，与金岛公司无涉。2.关于维修费问题：鸿亿公司未就案涉工程存在质量瑕疵告知金岛公司，且鸿亿公司未能提供证据证明案涉工程是否存在质量瑕疵，亦未能提供证据证明案涉工程存在质量瑕疵系金岛公司施工原因所致，且已超过质保期，因此鸿亿公司该项反诉请求不应予以支持。三、一审判决认定鸿亿公司的反诉请求未超过诉讼时效错误。案涉工程B-8#楼竣工日期为2012年11月15日，B-9号楼竣工日期为2012年10月29日。如果因金岛公司原因逾期竣工，则鸿亿公司应自2012年11月16日、2012年10月30日就应当知道其权利受到侵害，诉讼时效自上述日期开始计算，但至鸿亿公司提出反诉之日前其并未向金岛公司主张权利，已超过诉讼时效。四、一审判决将尚登记在鸿亿公司名下的阳光新城2-2号楼三**502室抵顶工程款20万元计算在鸿亿公司已付工程款之内错误。双方虽然约定将上述房屋以20万元的价格抵顶工程款，但该房屋仍然登记在鸿亿公司名下，双方的约定并未实际履行，金岛公司的该项债权并未实现。因此该20万元不应计算在鸿亿公司已付工程款数额之内。五、一审未认定代扣税金及贷款保证金102092.12元错误。金岛公司已提供代扣税金及贷款保证金102092.12元相关证据，其中《预付账款二期明细账》系鸿亿公司工作人员电脑打印的原件，上面有鸿亿公司明确的相关信息；《金岛建筑***B-8#B9#对账明细表》系金岛公司代理人到被上诉人处对账时其财务人员打印，该表虽然是“复印件”，但上述证据所体现的内容相互印证形成完整的证据链，足以证明鸿亿公司应给付金岛公司代扣税金及贷款保证金102092.12元。 被上诉人鸿亿公司辩称，原审判决合理，金岛公司的上诉理由不成立，请求法院驳回上诉，维持原判。 金岛公司向一审法院提出诉讼请求：鸿亿公司给付金岛公司工程款754603.83元、给付金岛公司扣款但未交的税金102092.12元，上述合计856695.95元。并以856695.95元为基数自2012年10月30日起至2019年8月19日止按 中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款利率支付利息；自2019年8月20日起至全部清偿完毕之日止按全 国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息； 鸿亿公司承担诉讼费、鉴定费。 鸿亿公司向一审法院提出反诉请求：判令金岛公司承担违约金246000.00元及维修费9068.00元；由金岛公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2011年3月30日，原告（反诉被告）金岛公司（乙方）与被告（反诉原告）鸿亿公司（甲方）签订《山海龙城大二期B组团补充合同条款》，合同对工程造价的计算、甲供材、工程款的付款方式及乙方未按合同规定工期日期完成工程等相关内容进行约定，2011年5月16日双方签订《商品住宅楼抵付工程款协议书》，该协议对上述合同中的第15条第二小条条款工程款约定100%以商品房方式给付，对抵付工程款商品房的具体条款进行了重新约定。2011年6月28日双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称南山及跃进棚户区改造二期B-3、B-5、B-6、B-8、B-9、B-10住宅，工程内容土建、采暖、给排水、电气工程，开工日期2011年6月28日，竣工日期2012年6月30日，合同价款金额总计15030081.89元，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分、合同价款采用预算加签证方式确定等。合同签订后，B-9#楼实际竣工交付日期为2012年10月29日，B-8#楼实际竣工交付日期为2012年11月15日。后关于山海龙城B-8、B-9号楼的工程款给付双方发生争议，关于工程总造价，2021年12月8日辽宁惠信工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书（辽***造字2018第005号），工程总造价为6513029.17元，其中无争议造价6214074.33元，有争议造价：9号楼签证1613.45元，鉴定申请人323266.40元，鉴定被申请人-25925.01元。后2021年12月26日鉴定部门出具“对辽***造字（2018）005号（2021年12月8日）的说明”：鉴定部门暂时无法出具确定结论鉴定意见。工程造价诉前经双方共同委托第三方，第三方出具报告结论是6220861.76元，各方在报告上签字**。截止2021年1月19日，鸿亿公司已付工程款包括：甲供材814474.37元，鸿亿公司以房抵付工程款4772297.69元，工程款（现金）213100.00元，安全费（代付）22947.00元，试验费（代付）12900.00元，税金（代扣）61051.62。合计5896770.68元，鸿亿公司欠付工程款按2021年12月8日的鉴定意见中认可无争议项，有争议项减半计算，鸿亿公司欠付工程款为466781.07元。金岛公司与鸿亿公司均认可金岛公司与鸿亿公司签订的商品住宅楼抵付工程款协议书结算后第二次中约定的以阳光新城2-2号楼三**502抵顶工程款20万元，鸿亿公司并未将该房屋转让给金岛公司，现该房屋仍登记在鸿亿公司名下，鸿亿公司以房抵付工程款4772297.69元包括该20万元。另查明，鸿亿公司要求金岛公司承担逾期违约金246000.00元及要求金岛公司承担维修费9068.00元。根据鸿亿公司的申请，对建南跃进棚改二期B-8#、B-9#楼由于金岛公司的原因造成的延误工期及维修费用工程造价进行鉴定，经葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司鉴定：1.建南跃进棚改二期B-8#、B-9#**误工期造价人民币238000.00元，2.建南跃进棚改二期B-8#、B-9#楼维修费用7443.00元。再查明，金岛公司诉鸿亿公司建设工程施工合同纠纷一案，金岛公司曾于2017年12月28日向葫芦岛市龙港区人民法院提起民事诉讼，关于工程造价在法院审理期间委托辽宁惠信工程造价咨询有限公司进行鉴定，后一审法院于2019年4月8日作出（2017）辽1403民初2874号民事判决，鸿亿公司提起上诉，葫芦岛市中级人民法院裁定撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2017）辽1403民初2874号民事判决，本案发回葫芦岛市龙港区人民法院重审。一审法院于2019年9月2日重新立案受理，并依法重新组成合议庭，期间，鸿亿公司于2019年9月16日提出反诉，一审法院定于2019年12月17日开庭审理，因原告未准时到庭，反诉原告当庭提出撤回反诉，一审法院于2019年12月18日作出（2019）辽1403民初2898号民事裁定书，裁定葫芦岛市金岛建设有限公司按撤诉处理，准予葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司撤诉。2019年12月31日原审委托的辽宁惠信工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书（辽***造字2018第005号），此时发回重审案件已审理完毕。就该建设工程施工合同纠纷，金岛公司又于2019年4月24日起诉鸿亿公司，金岛公司诉讼请求如下：一、判决被告偿还金岛公司扣款而未交的税款102092.12元及利息；二、判决鸿亿公司偿还金岛公司，代金岛公司售楼款80071.00元及利息；三、判决鸿亿公司偿还金岛公司拖欠工程款674532.83元及利息；四、判决鸿亿公司承担起诉费、鉴定费。一审法院经审查认为，金岛建设公司提出的诉讼请求一、三系建设工程施工合同关系，诉讼请求二系委托合同关系，金岛公司将不同法律关系合并起诉，程序错误，应予驳回，一审法院于2020年6月2日作出（2020）辽1403民初1104号民事裁定书，驳回原告金岛公司的起诉。再审中查明，原告（反诉被告）金岛公司主张以房抵付工程款4555142.50元，包含阳光新城2-2号楼3**502室抵顶工程款20万元，共计抵付工程款数额为4755142.50元，相差17155.19元属**亿公司计算错误，对金岛公司主张以房抵付工程款4555142.50元予以确认。关于售楼款80071.00元，鸿亿公司对此事实无异议，但主张该售楼款属于委托行为，应为另一个法律关系，原告（反诉被告）金岛公司可另行主张。 一审法院认为，首先，关于本案是否属于重复起诉的问题。金岛公司与鸿亿公司签订的《建设工程施工合同》、《山海龙城大二期B组团补充合同条款》等一系列合同，这些合同约定的内容是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，应当认定有效，双方应当按约定履行施工和付款义务。金岛公司提供了竣工报告，山海龙城B-8、B-9号楼已交付使用，鸿亿公司应按约定给付工程款。关于本案是否属于重复诉讼的问题。金岛公司诉鸿亿公司建设工程施工合同纠纷一案，曾于2017年12月28日向龙港区人民法院提起民事诉讼，龙港区人民法院于2019年4月8日作出（2017）辽1403民初2874号民事判决书，后该判决被中级法院撤销并发回重审。在重审期间，本案按撤诉处理。金岛公司又于2019年4月24日起诉鸿亿公司，后法院作出驳回起诉裁定，金岛公司再次提起本次诉讼，虽然本案是双方基于同一法律关系再次提起的民事诉讼，但在法院重审期间原告未及时出庭，法院在发回重审案件中将该案按撤诉处理，及驳回起诉裁定，均未进行实体审理，故金岛公司再次提起本案诉讼，并不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条所规定的重复诉讼，不违反一事不再理的原则。第二，关于案涉工程总造价问题，双方存在争议，金岛公司主张应按照辽宁惠信工程造价咨询有限公司于2021年12月8日出具工程造价鉴定意见书（辽***造字2018第005号）即6513029.17元计算，鸿亿公司主张应按照诉前经双方共同委托第三方，第三方出具报告结论是6220861.76元计算，一审法院认为本案与（2017）辽1403民初2874号案件原、被告相同，诉讼标的相同，2019年12月31日辽宁惠信工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书（辽***造字2018第005号）经质证后，鉴定部门于2021年12月8日出具了鉴定意见，结论为工程总造价为6513029.17元，其中无争议造价6214074.33元，有争议造价：9号楼签证1613.45元，鉴定申请人323266.40元，鉴定被申请人-25,925.01元。后2021年12月26日鉴定部门出具“对辽***造字（2018）005号（2021年12月8日）的说明”：鉴定部门暂时无法出具确定结论鉴定意见。因该案历时多年，为实质性解决争议，对鉴定部门于2021年12月8日出具的鉴定结论应酌情予以认定。对鉴定结论无争议造价6214074.33元，可以采信，对争议部分298954.84元因鉴定部门对双方争议部分无确切结论，一审法院酌定争议部分298954.84元双方各承担一半149477.42元，即工程总造价为6363551.75元。鸿亿公司应付金岛公司的工程款，以6363551.75元为基数，扣除已付工程款5879615.61元（扣除鸿亿公司计算错误17155.07元），即483936.14元；第三，关于金岛公司在合同履行过程中代付税金金额问题。庭审中，双方经对账均认可代付税金的金额为61051.62元，在2021年8月24日质证时金岛公司又主张代付税金的金额为八万余元，因金岛公司主张八万多元的证据为复印件，没有相关人员签字确认，鸿亿公司不认可，故一审法院对金岛公司主张代付税金的金额为八万余元不予采信。关**亿公司反诉金岛公司承担逾期违约金246000.00元及要求金岛公司承担维修费9068.00元的主张，一审法院委托鉴定部门对由于金岛公司的原因造成延误工期的时间及应由金岛公司承担的维修费进行鉴定，经葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司鉴定：1.建南跃进棚改二期B-8#、B-9#**误工期造价人民币238000.00元，2.建南跃进棚改二期B-8#、B-9#楼维修费用7443.00元，该损失经法定程序鉴定确实存在，故金岛公司应承担给付义务。第四，关**亿公司反诉是否超过诉讼时效问题。一审法院认为，在建设工程施工实践中，工程工期是否存在***工，究竟是工期顺延还是迟延审计等情况都需要工程质量签证单、工程结算书和鉴定结论等材料作为依据，只有待最终结算完成后，双方的权利义务方能确定，债权人对自己的权益是否受到侵害也才能作出相应判断，本案中双方因未完成结算，通过诉讼完成最终审计，因此鸿亿公司的反诉未超出诉讼时效。第五，关于利息计算，案涉工程于2012年11月16日前实际交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，案涉欠付工程款利息起算时间应从2012年11月16日起计算；第六，关于金岛公司主张售楼款80071.00元的问题。庭审中，鸿亿公司对此事实并无异议，但主张售楼款属于另一个法律关系，金岛公司应另行主张。鸿亿公司该项抗辩主张有事实依据，对此抗辩主张依法予以采纳，金岛公司对售楼款的问题可另行主张。综上所述，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付葫芦岛市金岛建设有限责任公司工程款483936.14元，并以此为基数自2012年11月16日起至2019年8月19日止按银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。二、葫芦岛市金岛建设有限责任公司于本判决生效后10日内给付葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司延误工期造价人民币238000.00元及维修费用7443.00元，并以此为基数自2020年7月30日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。三、驳回葫芦岛市金岛建设有限责任公司其他诉讼请求。四、驳回葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费12367.00元、鉴定费50000.00元，合计62367.00元原告已预交，由本诉被告（反诉原告）葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司承担34925.50元，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市龙港区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。葫芦岛市金岛建设有限责任公司预交案件受理费34925.50元应予退还。反诉案件受理费2563.00元、鉴定费5000.00元，合计7563.00元，反诉原告已预交，由葫芦岛市金岛建设有限责任公司承担7260.50元，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市龙港区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司预交案件受理费7260.50元应予退还。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于金岛公司主张售楼款80071.00元的问题。因其主张的返还售楼款与本案工程款不属同一法律关系，故一审法院告知金岛公司就售楼款问题另行主张权利，并无不当。关**亿公司请求金岛公司给付延误工期违约***修费是否超过诉讼时效问题。因双方工程款至今未结算完毕，就工程款仍存在争议，故在金岛公司向鸿亿公司主张工程款的同时鸿亿公司向金岛公司提起反诉主张金岛公司承担相应违约责任，并未超过诉讼时效。关于延误工期责任及损失数额认定问题。虽经鉴定部门鉴定涉案工程延误工期天数为119天，延误工期费用为238000.00元，但鉴定机构亦将B-9#楼外墙聚氨酯发泡喷涂、B-9#楼塑钢窗、B-9#楼4户样板房装修造成二、三层抹灰、楼梯踏步抹灰等工程全部人工抬料，B-9#楼2**602、3**602图纸错误，9月5日建设单位下发联系单后，拆除重新施工列为不确定项，认为该四项工程无法确定是否造成工期延误及造成总工期延误的责任方，在认定总工期延误中未考虑此部分施工时间的影响。根据双方当事人提供的联系单、会议纪要、工期审理报告等证据，各方对工期延误均负有相应的责任，结合工期实际延误的事实，对于延误工期的损失金岛公司应承担主要责任为宜，即由金岛公司承担166600.00元（238000.00元×70%），其余损失**亿公司自行承担。一审法院判决金岛公司承担延误工期的全部责任与本案事实不符，本院依法予以纠正。金岛公司上诉主张根据**亿公司施工代表***签字确认的《关于B一8#**期报告的说明》、《建南跃进棚改进二期B—9#延误工期说明》，认为延误工期系鸿亿公司原因所致，与金岛公司无关，该主张依法不能成立，本院不予支持。关于维修费的认定问题。因该费用已经鉴定部门根据质保期的相关规定依法作出司法鉴定，故一审判决金岛公司给**修费正确。关于登记在鸿亿公司名下的阳光新城2-2号楼三**502室抵顶工程款20万元应否计算在鸿亿公司已付工程款之内的问题。因金岛公司与鸿亿公司已签订《商品住宅楼抵付工程款协议书结算后第二次》，在该协议中约定以阳光新城2-2号楼三**502抵顶工程款20万元，该协议已生效，故一审法院将此20万元计算在以房抵付工程款范围内并不不当。金岛公司以房屋未办理过户为由，主张抵顶工程款无效，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于金岛公司主张的代扣税金及贷款保证金102092.12元应**亿公司给付的问题。因金岛公司未能提供充分证据证明确实发生上述损失，且该主张亦与双方在一审中的对账结果不一致，故根据现有证据，对金岛公司该上诉主张，本院无法支持。 综上所述，金岛公司的上诉请求部分成立，部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持葫芦岛市龙港区人民法院（2022）辽1403民初2090号民事判决第一项、第三项； 二、变更葫芦岛市龙港区人民法院（2022）辽1403民初2090号民事判决第二项为：葫芦岛市金岛建设有限责任公司于本判决生效后10日内给付葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司延误工期损失166600.00元及维修费用7443.00元； 三、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2022）辽1403民初2090号民事判决第四项； 四、驳回葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司一审其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费12367.00元、鉴定费50000.00元，合计62367.00元，葫芦岛市金岛建设有限责任公司已预交，由葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司负担56986.00元，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市龙港区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。葫芦岛市金岛建设有限责任公司负担5381.00元，其预交案件受理费56986.00元应予退还。一审反诉案件受理费2563.00元、鉴定费5000.00元，合计7563.00元，葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司已预交，由葫芦岛市金岛建设有限责任公司负担5160.00元，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市龙港区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司负担2403元，其预交案件受理费5160.00元应予退还；二审案件受理费12367.00元，葫芦岛市金岛建设有限责任公司已预交，由葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司负担6986.00元，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。葫芦岛市金岛建设有限责任公司负担5381.00元，其预交案件受理费6986.00元应予退还。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年六月二十日 书记员　　*** 本判决书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……