扬州市华苑装饰工程有限公司与江***建设工程有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)京0105民初58605号 原告：扬州市华苑装饰工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区工农路39号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：李苹，北京安倍达律师事务所律师。 被告：江***建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区***昭关戚运路。 诉讼代表人：***，江***建设工程有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：营猛，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。 原告扬州市华苑装饰工程有限公司（以下简称华苑公司）与被告江***建设工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）破产债权确认纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员**独任审判，公开开庭进行了审理。原告华苑公司的委托诉讼代理人李苹，被告鼎鑫公司的委托诉讼代理人营猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告华苑公司向本院提出诉讼请求：判令鼎鑫公司支付剩余工程款492394.47元及利息（以492394.47元为基数，自2017年1月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）。诉讼中，鉴于华苑公司主张的利息计算标准已经取消，经本院释明华苑公司同意利息计算标准由本院依法调整。事实和理由：2015年8月19日，华苑公司与发包人北京信远置业有限公司（以下简称信远公司）就朝阳区管庄北二里B地块公建项目户内毛坯工程和户内精装修工程（2#楼14-23层）签订《施工合同》。但因华苑公司不具备登记备案条件，故挂靠在鼎鑫公司名下。为此，华苑公司、鼎鑫公司与信远公司之间签订《三方协议》，虽约定鼎鑫公司取代华苑公司成为原《施工合同》的承包方，但实际仍由华苑公司履行全部施工义务，鼎鑫公司只负责代收工程款。现工程已竣工验收，工程结算款为8205059元，发包方已将上述工程款全部转入鼎鑫公司账户，但截至今日，鼎鑫公司仍有492394.47元未向华苑公司支付。 被告鼎鑫公司辩称，不同意华苑公司的诉讼请求。鼎鑫公司作为总公司将北京分公司承包给尤芝翔自主经营，涉案工程是由尤芝翔承包的北京分公司对接的。鼎鑫公司对于分公司的经营状况不清楚，分公司也不会将任何款项交到鼎鑫公司。华苑公司提交的证据不足以证***公司拖欠其款项492394.47元，需进一步举证。 经审理查明：2015年8月19日，信远公司作为发包人与承包人华苑公司签订《朝阳区管庄北二里B地块公建项目户内毛坯工程（2＃楼14-23层）施工合同》（以下简称《毛坯施工合同》），约定：承包范围为朝阳区管庄北二里B地块公建项目户内毛坯工程2＃楼14至23层户内毛坯工程及相应水、电安装工程，开工日期为2015年7月15日（如发包人要求变更开工日期的以发包人书面通知为准），竣工日期为2015年11月30日，金额为2217813元。 同日，信远公司作为发包人与承包人华苑公司签订《朝阳区管庄北二里B地块公建项目精装修工程（2＃楼14-23层）施工合同》（以下简称《精装修施工合同》），约定：承包范围为朝阳区管庄北二里B地块公建项目户内毛坯工程2＃楼14至23层户内精装修工程及相应水、电安装工程，开工日期为2016年3月15日（如发包人要求变更开工日期的以发包人书面通知为准），竣工日期为2016年7月30日，金额为4650948元。 2015年11月5日，信远公司作为甲方与乙方华苑公司、丙方鼎鑫公司签订《三方协议》，约定：因乙方原因拟将《毛坯施工合同》项下的债权债务转让于丙方。自本协议签订之日起，乙方在原合同项下尚未履行完毕的债权债务全部转让给丙方，丙方愿意受让乙方在原合同项下尚未履行完毕的权利义务。乙方在原合同项下尚未履行完毕的权利义务均由丙方承担。在原合同履行期内，乙方仍需指派人员对原合同约定事宜（包括但不限于施工、结算、质保期维修等）进行全程协调，且乙方就丙方履行原合同项下义务的行为与丙方承担连带责任。甲方根据原合同约定应向乙方支付但尚未支付的合同价款、结算款、保修款（扣除甲方应扣除的款项后）转为向丙方支付，乙方不得再以任何理由要求甲方向其支付原合同价款。在甲方向丙方支付每一笔工程款的同时，丙方应向甲方出具等额国家正式发票。 同日，信远公司与鼎鑫公司就前述毛坯工程签订《补充协议》，约定备案合同与发包人和华苑公司已签订的《毛坯施工合同》及《三方协议》不一致的条款，按《毛坯施工合同》及《三方协议》的相关条款执行。 2016年4月，信远公司作为甲方与乙方华苑公司、丙方鼎鑫公司签订《三方协议》，约定：本协议各方同意丙方取代乙方成为《精装修施工合同》的一方。乙丙双方保证丙方具有履行本协议所需相关资质和条件，如因其不具备相关资质和条件给甲方造成损失的，由乙丙双方承担连带赔偿责任。乙方在本协议生效前基于履行原合同对甲方所享有的权利和承担的义务分别由丙方享有和承担。本协议生效后，丙方按照原合同的约定享受权利和承担义务。甲方根据原合同约定应向乙方支付但尚未支付的合同价款、结算款、保修款（扣除甲方应扣除的款项后）转为向丙方支付，乙方不得再以任何理由要求甲方向其支付原合同价款。在甲方向丙方支付每一笔工程款的同时，丙方应向甲方出具等额国家正式发票。 2016年4月，信远公司与鼎鑫公司就前述精装修工程签订《补充协议》，约定备案合同与发包人与华苑公司已签订的《精装修施工合同》为同一工程，上述两合同不一致的条款，按《精装修施工合同》及2016年4月签订的《三方协议》相关条款执行。 2019年8月30日，信远公司与鼎鑫公司签订《毛坯工程结算书》和《精装修工程结算书》，确认结算总价分别为2194918元和6010141元。 2021年4月20日，鼎鑫公司股东***出具《情况说明》，载明：2015其好友***（华苑公司法定代表人）请其帮忙，因***正在施工的信远公司作为发包方的朝阳管庄北二里B地块公建项目户内毛坯工程和户内精装修工程(2#楼14-23层)项目己签订了《施工合同》，但需要登记备案，而其公司不具备工程项目备案登记条件。于是其将鼎鑫公司介绍给***。后华苑公司与信远公司、鼎鑫公司签订了变更合同主体的三方协议，即***公司取代华苑公司成为原合同的一方办理备案登记，实际施工仍是华苑公司按原合同进行，直至竣工验收、结算审计、质量保修结束，华苑公司与鼎鑫公司仅是挂靠关系，***公司代收工程款，在扣除应缴税费和1%的管理费后全部转给华苑公司。 2021年4月26日，信远公司出具《情况说明》，载明：信远公司作为发包方的朝阳区管庄北二里B地块公建项目户内毛坯工程和精装修工程(2#楼14-23层)项目，施工范围为户内毛坯工程及相应水、电安装工程，户内精装修工程及相应水、电安装工程等。***、**同志从该工程开工到竣工验收，全程负责施工的组织、管理等工作，现该工程已交付使用。华苑公司另提交其社保缴费记录，以证明**为其员工。同日，信远公司出具另一份《情况说明》，确认已按结算价将精装工程6010141元、毛坯工程2194918元，共计8205059元全部支付给鼎鑫公司。 诉讼中，华苑公司提交了其公司银行流水、信远公司的支票存根、信远公司的银行流水和进账单、***的转账凭证，上述材料显示：（1）2015年11月23日至2020年10月27日，信远公司开具支票共计9张（其中包含2020年1月20日金额为80万元的支票存根、2020年10月27日金额为879736.05元的支票存根），金额合计8205059元，支票存根显示收款人或被背书人均为鼎鑫公司。信远公司银行流水显示前述80万元和879736.05元分别于2020年1月21日和10月29日进入华苑公司的账户。（2）2015年11月26日至2017年8月23日期间，鼎鑫公司尾号0339账户或**发分11笔向华苑公司支付款项共计5636838.05元。（3）华苑公司于2016年12月6日***公司尾号0339账户转账3万元；***于2020年1月6日向**发转账51161.14元，转账附言为代付信远工程税金。诉讼中，鼎鑫公司主张前述80万元和879736.05元实际支付给华苑公司；华苑公司称是鼎鑫公司将两张支票背书给华苑公司，而非信远公司直接向华苑公司付款，5636838.05元加上80万元和879736.05元即为鼎鑫公司向华苑公司的付款金额，合计7316574.1元。华苑公司另称3万元和51161.14元是***公司要求垫付的开票税款。 诉讼中，华苑公司明确其诉讼请求金额492394.47元的计算方式为：信远公司***公司的结算金额8205059元，减去鼎鑫公司向华苑公司的付款金额7316574.1元，减去1%的管理费82050.59元，加上华苑公司垫付的税款81161.14元，再减去华苑公司预估鼎鑫公司开具金额8205059元发票所需要承担的税费395200.99元。鼎鑫公司称对于管理费扣除比例不清楚，同意法院依法认定；对于税费金额395200.99元不认可，经本院释***公司未就开具金额8205059元发票所需要承担的税费金额进行核实作出答复，亦未提交相应证据。 诉讼中，鼎鑫公司提交其与尤芝翔签订的《内部承包合同》复印件，载明甲方委托乙方以内部承包行使合法经营，合同期限自2011年1月1日至2012年12月31日。鼎鑫公司称签订该合同后并未成立北京分公司，尤芝翔对外以鼎鑫公司的名义经营，尤芝翔单独刻制了鼎鑫公司的公章并在北京开立了前述尾号0339账户，鼎鑫公司对于该账户款项进出均不清楚亦不控制，**发为尤芝翔聘请的会计，并非鼎鑫公司的员工。 另查一，江苏省住房和城乡建设厅于2017年4月20日向华苑公司颁发《建筑业企业资质证书》，资质类别及登记为建筑装修装饰工程专业承包二级，有效期至2020年11月16日。诉讼中，华苑工程称其于2011年6月13日就具备前述资质，因公司在2017年2月23日将注册资本由1208万元变更为208万元，故于2017年4月20日换发了前述资质证书，原资质证书由发证单位收回作废，为证明其在进行涉案施工时具备建筑装修装饰工程专业承包二级资质，华苑公司同时向本院提交了2013年4月和6月的《中标通知书》两份，均载明其中标相关装修工程，资质类别等级为建筑装修装饰工程二级。华苑公司称案涉毛坯和精装修工程只需要建筑装修装饰工程专业承包三级资质，其资质高于工程需要的资质；鼎鑫公司表示案涉工程确实需要建筑装修装饰工程专业承包资质，但具体是什么级别不清楚。华苑公司另称，因其首次在北京承揽工程，对相关规定不清楚，其进场施工三个月后才得知在北京承揽工程需要在北京市建设工程发包承包交易中心办理注册登记并办理税务登记，否则无法开具税票，因办理上述登记耗时较长，其才找到鼎鑫公司。 另查二，江苏省扬州市江都区人民法院于2021年7月8日作出（2021）苏1012破申12号民事裁定书，裁定受理南京市栖霞区***建材销售中心对鼎鑫公司的破产清算申请；于2021年9月18日作出（2021）苏1012破10号决定书，指定北京市高朋（扬州）律师事务所担任鼎鑫公司管理人。 另查三，本院于2021年9月6日***公司送达本案起诉状和证据材料。 上述事实，有华苑公司提交的《毛坯施工合同》《精装修施工合同》《三方协议》《毛坯工程结算书》《精装修工程结算书》《情况说明》、银行流水、支票存根、对账单，鼎鑫公司提交的《内部承担经营合同》及当事人**等在案佐证。 本院认为，本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。故本案应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。 华苑公司和鼎鑫公司之间虽未直接签订书面合同，但根据华苑公司提交的证据，结合双方**可以确认华苑公司与鼎鑫公司之间存在事实上的挂靠经营合同关系。华苑公司借用鼎鑫公司的名义与信远公司签订合同用于工程备案，但实际上相关工程由华苑公司施工，鼎鑫公司只是负责代收款项、代开发票，华苑公司***公司支付管理费，鼎鑫公司承担开票所产生的税费。鼎鑫公司与尤芝翔之间是否存在内部承包合同关系，均不足以影响华苑公司与鼎鑫公司之间前述事实合同关系的成立。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。不具备相应建筑资质的企业借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，因违反了前述的强制性规定并进而会损害到公共利益，挂靠经营合同通常被认定无效。但本案中，华苑公司提交的《建筑业企业资质证书》《中标通知书》等相互印证，华苑公司在承揽案涉工程时具有建筑装修装饰工程专业承包二级资质具备高度盖然性，且无证据表明涉案工程与华苑公司自身资质证书等级不相符，鼎鑫公司亦未对此提出异议，因此华苑公司和鼎鑫公司之间的挂靠经营合同关系属双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。涉案工程已经实际由华苑公司施工完毕，信远公司已经***公司结算，华苑公司要求鼎鑫公司扣除管理费、开票所需税费等费用后结算工程款的诉讼请求，有事实和合同依据，本院予以支持，但经本院核算金额应为492394.46元。鼎鑫公司未向华苑公司支付工程款给华苑公司造成了损失，华苑公司有权要求鼎鑫公司支付利息，考虑到双方对于结算时间无明确约定且华苑公司未提交证据证明其在诉讼前***公司进行催要，依据在案证据利息起算时间宜确定为2021年9月7日。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。鉴于前述利息起算时间晚于破产申请受理时间，故对于华苑公司主张的利息，本院不予支持。 关于鼎鑫公司的答辩意见。虽然鼎鑫公司称对于管理费扣除比例不清楚，但其对***出具《情况说明》不持异议，***作为鼎鑫公司的股东确认管理费比例为1%，本院对此予以确认。信远公司银行流水显示80万元和879736.05元分别于2020年1月21日和10月29日进入华苑公司的账户，鼎鑫公司据此主张上述款项属于信远公司向华苑公司的付款，但上述金额 已计入鼎鑫公司向华苑公司的付款金额予以扣除，不存在计算错误问题。鼎鑫公司应就其开票所承担的税费金额进行举证，且鼎鑫公司亦具备相应举证能力，经本院释***公司未在规定时间内就前述税费金额答复本院，亦未提交任何证据，应承担举证不能的不利后果，本院对于华苑公司主张应扣除的税费金额予以确认。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、确认原告扬州市华苑装饰工程有限公司对被告江***建设工程有限公司享有破产债权492394.46元； 二、驳回原告扬州市华苑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费8685.92元、保全费2982元，由被告江***建设工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。 审判员　薛　泓 二〇二二年十一月二十六日 书记员　***