扬州达菱电梯有限公司与**、***等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏13民终2240号 上诉人（原审被告）：扬州达菱电梯有限公司，住所地江苏省扬州市汶河北路65号1-801。 法定代表人：沐昌义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏君相合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1968年8月10日出生，住江苏省淮安市淮阴区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1988年1月12日出生，住江苏省泗阳县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏拓力律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏拓力律师事务所实习律师。 原审被告：***，男，1954年7月3日出生，住江苏省***。 上诉人扬州达菱电梯有限公司（以下简称达菱公司）因与被上诉人**、***及原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民终10504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 达菱公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.在45.6万元的电梯安装款中，已经包含每套3000元合计7.2万元的检测费，及每台30**元合计7.2万元的保养费，因为***、**未给电梯作做保养，故应当扣除7.2万元的保养费。直至目前，还有6台电梯的合格证，***、**未交付给达菱公司，故对于该6台电梯安装费，***、**也无权主张。2.监检费虽是施工前就应当缴纳，但是***、**未提供缴纳该费用的证据，一审判决支持该部分费用不正确。 **、***二审辩称：一审判决正确，应予以维持。 **、***向一审法院提出诉讼请求：1.达菱公司、***支付电梯安装款9.6万元及利息（自起诉之日起至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.达菱公司、***支付**、***为其垫付的监检费2.88万元；3.达菱公司、***赔偿**、***损失3.5万元；4.达菱公司承担违约金3.42万元；5.案件受理费由达菱公司、***负担。 一审法院认定事实：2017年12月10日，**、***与达菱公司签订《电梯安装承包协议》，约定达菱公司将24台电梯安装发包给***、**承包，每台电梯安装单价为1．9万元，合计45.6万元，结算方式为安装人员进入场5日内，发包方向承包方支付电梯安装承包费（安装承包总价的30%，总价不含监检费及一年的保养费）；电梯调试慢车后，发包方向承包方支付电梯安装承包费（安装承包总价的40%，以实际安装的进度为准，不含监检费及一年的保养费）；电梯安装完毕经国家质检部门验收合格15日后，公司再向安装人员支付电梯安装承包费（安装承包总价的30%）。安装时间为：2017年12月15日至2018年3月10日止，非安装自身原因而不能进行安装，日期不计算在内，因井道或土建方其他原因导致工期延误，不计算此中。合同签订后，***、**完成涉案24台电梯安装工程，其中18台电梯于2018年8月2日经江苏省特种设备安全监督检验研究院检验合格，6台于2018年11月21日经江苏省特种设备安全监督检验研究院检验合格。达菱公司已支付**、***安装费36万元。**、***主张剩余安装费未果，因而成讼。 一审法院另查明，***系达菱公司员工。2019年2月19日，江苏省特种设备安全监督检验研究院出具证明，载明“兹证明淮安市建工设备安装有限公司**于2017年12月13日在我院用POS机支付泗阳县鑫泰房地产开发有限公司开发的泗阳县学府众兴一品小区24台电梯监督检验费用合计两万捌仟捌佰元整”。 一审法院认为，本案一审争议焦点为：第一、**、***与达菱公司之间的合同效力如何认定；第二、**、***主张的各项费用能否成立，如果成立，数额如何确定。 关于争议焦点一。《中华人民共和国特种设备安全法》第22条规定，电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。因***、**作为自然人并不具备特种设备安装许可证，**、***与达菱公司之间签订的《电梯安装承包协议》违反法律强制性规定，系无效合同。 关于争议焦点二。一审法院认为：1.安装费。达菱公司主张合同总价款45.6万元，已支付36万元，尚欠9.6万元。达菱公司抗辩双方口头约定总价款中包含监检费和保养费，每台安装费为1.3万元。***、**对此不予认可，其提供的《电梯安装承包协议》中明确载明总价不含监检费及保养费，达菱公司对于双方达成新的口头协议应承担举证责任，举证不能，应承担不利后果，故一审法院对达菱公司的抗辩不予采信。双方合同约定电梯安装完毕经国家质检部门验收合格15日后支付剩余安装承包总价的30%，达菱公司已经提供江苏省特种设备安全监督检验研究院出具的《电梯监督检验报告》，可以证明涉案24台电梯最迟于2018年11月21日检验合格，至今已达到付款条件，故***、**主张剩余安装费9.6万元应予以支持。2.监检费。***、**主张其为达菱公司垫付2.88万元监检费，提供江苏省特种设备安全监督检验研究院出具的证明及缴款书一份，达菱公司不予认可。一审法院认为**、***提供的证据能够证明**向江苏省特种设备安全监督检验研究院缴纳24台电梯监检费2．88万元，而合同并未约定该费用由**、***承担，因**、***的垫付致使达菱公司免于向江苏省特种设备安全监督检验研究院支付监检费，现达菱公司应将该费用返还给**、***。3.损失。**、***主***菱公司原因导致**、***自2018年2月11日至7月12日期间停工，**、***额外支出两个工人停工期间每人每天100余元工资，给**、***造成3.5万元损失。**、***对此申请证人**,4、**,4出庭作证，证人**,4到庭****、***支付达菱公司每天220元工资，2017年5月至2018年初期间不是仅为达菱公司提供劳务，干一天发一天工资。证人**,4到庭**其在**、***工地受伤，**、***安排到众兴壹品小区工地看管材料，每天工资300元。一审法院认为，两证人和**、***在每天工资数额上**不一致，且证人**,4**其在2017年5月至2018年初期间一直为**、***安装电梯，而**、***主张2018年2月11日至7月12日期间停工，可以反映证人**,4在**、***主张的停工期间内并没有为**、***提供安装电梯劳务。证人**,4腿部骨折，仅提供看管材料劳务，其**的300元工资不符合市场行情和客观实际，对证人证言不予采信，故对**、***主张的损失不予支持。4.违约金。因双方合同系无效合同，违约金条款属无效条款，对**、***主张的违约金不予支持。 综上，***作为达菱公司员工与**、***签订合同，系履行职务行为，相应的法律后果由达菱公司承担，故达菱公司应支付**、***电梯安装费9.6万元，返还**、***监检费2.88万元。关于利息，**、***主张符合法律规定，予以支持，对于**、***主张的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、扬州达菱电梯有限公司于判决生效后十日内支付**、***安装费9.6万元及利息（自2018年12月17日起至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、扬州达菱电梯有限公司于判决生效后十日内返还**、***垫付的监检费2.88万元；三、驳回**、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5750元，减半收取计2875元，由**、***负担875元，扬州达菱电梯有限公司负担2000元。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：45.6万元安装费用是否包括监检费及保养费；**、***是否已交付了监检费2.88万元。 本院认为，双方在合同中约定“总价不含监检费及一年的保养费”，该约定内容明确，一审法院据此认定45.6万元安装费用不包括监检费及保养费正确，应予以维持。监检费2.88万元需要在施工前缴纳，江苏特种设备安全监督检验研究院出具的证明，明确载明了缴纳款项的数额及缴付的项目，结合二审中**提交的“淮安市建工设备安装有限公司”的发票，可以证明**已交付了该款项，一审法院的认定正确，也应予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5750元，由扬州达菱电梯有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　徐　兵 审判员　万　焱 审判员　朱　海 二〇一九年九月四日 书记员　***