佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终437号 上诉人（原审被告）：佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东宏骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张淑婷，广东宏骏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，住广东省佛山市南海区。 委托诉讼代理人：***，广东通建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东通建律师事务所实习律师。 原审被告：中铁十局集团第三建设有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司（以下简称振景公司）因与被上诉人***、原审被告中铁十局集团第三建设有限公司（以下简称中铁十局）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初12465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 振景公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，判令振景公司无需向***支付工程款；2.本案一、二审诉讼费、保全费由***承担。事实与理由：一审判决错误认定各方法律关系、合同有效性。一审判决认定中铁十局将涉案工程全部分包给振景公司是错误的。2019年，中铁十局总承包建设涉案工程，***与中铁十局协商关于涉案工程中有关路面水稳的工程，其后因***没有相关施工资质，***便与振景公司、中铁十局协商一致，***以振景公司名义承接涉案工程中的路面水稳工程，振景公司则承接涉案工程中的路面沥青工程，并以振景公司的名义与中铁十局签订《南沙新桥路面工程建设工程专业分包合同》。***直接与中铁十局就水稳工程协商工程单价、工程量以及工程结算，振景公司并未参与其中。中铁十局清楚知道***以振景公司名义承接路面水稳工程。***在民事起诉状中也确认中铁十局是直接向其分包工程，只是由于其资质问题才以振景公司名义签订《南沙新桥路面工程建设工程专业分包合同》的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，振景公司与***之间签订的《协议书》以及振景公司与中铁十局签订的《南沙新桥路面工程建设工程专业分包合同》中关于路面水稳工程部分为无效合同，合同中并未约定振景公司承担向***支付工程款的义务。因此，振景公司并无法律依据和合同依据向***支付工程款。而中铁十局清楚知道***系借用振景公司的资质承接工程，中铁十局应当就***的工程款承担支付义务。退一步说，若一审判决认定《协议书》《建设工程专业分包合同》为有效合同，依据《协议书》第五条第2款可知，双方约定了相应的工程待振景公司收到中铁十局的工程款后按照各自计量金额的比例分配。现振景公司未足额收到中铁十局的工程款，振景公司将工程款分配给***的条件未成就。因此，一审判决振景公司向***支付工程款共计3264619.41元以及相应利息依法无据。综上，请求二审法院支持振景公司的上诉请求。本院二审期间，振景公司补充上诉意见如下：根据振景公司与***于2019年7月3日签订的《协议书》的约定可证实：1.***是挂靠振景公司资质并通过振景公司承接涉案工程。涉案工程包含了***公司完成的沥青工程和由***完成的水稳工程。从***提供的《***与佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司各项目对账表》中的七个项目均是以本案相同的挂靠形式承接项目工程。***在民事起诉状和一审庭审中均确认上述事实。2.依据《***与佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司各项目对账表》，振景公司与***是确认涉案工程中水稳工程尚有应收未收金额3170674.47元，并非振景公司确认尚有3170674.47元工程款未支付给***。根据《协议书》第五条约定，振景公司与***签订的“对账表”只能证实***是完成的水稳工程部分尚有应收未收金额3170674.47元。3.根据《封账协议》，中铁十局发包的涉案工程结算总额为17163530.11元，期间中铁十局分九笔结付给振景公司工程款10170000元（含垫付民工工资690000元）。至今，中铁十局尚未结算工程款6993530.11元（含水稳工程部分）。同时，振景公司收到中铁十局的工程款后，按《协议书》约定向***支付工程款2154218.76元。***一审中亦确认与振景公司按双方协议结算的方式结算。4.根据振景公司与***签订的协议，并未约定振景公司应承担向***支付工程款的义务，只是约定收到中铁十局工程款2个工作日内按甲、乙双方各自计量金额的比例来分配收到中铁十局支付的工程款。因此，对于振景公司未收取的工程款，***作为挂靠人无权要求振景公司支付。 ***答辩称：一、一审判决振景公司需向***支付工程款是正确的，应予维持，但未判决中铁十局承担连带责任是错误的。二、***与振景公司签订的《协议书》因违反法律规定而无效，本案应按合同无效进行处理。振景公司在上诉状中提出以一审法院另外两份判决的裁判理由为依据是错误的，因裁判理由并非我国民诉法中所规定的被生效文书认定的事实，对此最高人民法院也有相应的判例，明确认定裁判文书中的裁判理由无论事实认定还是裁判结果均不产生拘束力和裁判力。据此，***在另案中提出代位权诉讼，依据相关法律法规规定，完全可以认定***是本案工程的实际施工人，主要负责水稳工程的施工。***与振景公司签订的《协议书》无效，双方已经过工程量及工程款结算，且该工程早已竣工验收和通知使用，所以振景公司应当按***已完成工程量及对应工程价款及时支付款*****。三、中铁十局作为发包人对其实际施工人的工程款应当承担连带清偿责任。 中铁十局述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩意见与一审的一致。 ***向一审法院起诉请求：1.判令振景公司立即向***支付拖欠的工程款、质保金、履约保证金共计人民币3370674.47元以及利息80385.9元（利息以3370674.47元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2020年9月7日起计算至实际清偿之日止，暂计至2021年4月17日），以上本息暂合计3451060.37元。2.判令中铁十局在欠付工程款范围内对振景公司的上述债务承担连带清偿责任。3.判令案件受理费、财产保全费***公司、中铁十局共同承担。 一审法院认定事实：2019年6月13日，中铁十局（承包人）***公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，正式将涉案工程分包给振景公司。根据合同约定，合同工期总日历天数为122天，合同开工日期为2019年6月13日，竣工日期为2019年10月13日；涉案工程暂定总价为27439601.51元，不含税价款为26640389.82元。合同第十条“工程价款的结算与支付”约定，中铁十局应按照当月建设单位向其拨款的工程进度款比例，同比例向振景公司支付工程款，但支付比例不超过当月工程款结算额的80%。中铁十局应在合同履行完毕并签订《封账协议》6个月之内向振景公司支付至工程款的90%；在涉案工程整体竣工后12个月内支付至95%，剩余5%质保金待振景公司完成质保义务后全额返还。 2019年7月3日，振景公司（甲方）和***（乙方）签订《协议书》，由***负责涉案工程路面水稳工程的建设工作，工程不含税金额约11637981.88元，不含税金额以实际完成量为准。管理费按乙方工程款开票金额的1%计算。企业所得税按乙方工程款不含税开票金额的2%计算。《协议书》还约定振景公司应按照双方各自计量金额的比例来分配收到的工程款，振景公司应在2个工作日内将水稳工程款及时支付给***。 上述两份合同签订后，***开始对涉案工程路面水稳工程实际施工，现涉案工程已竣工并实际投入使用。2020年9月7日，***、振景公司进行结算，并出具《工程结算表》，确认涉案工程含税总工程款为5324893.23元。2020年9月15日，振景公司委托其财务工作人员***与***进行对账，确认***对涉案工程水稳工程可收取的工程款总价为5324893.23元，尚有3170674.47元工程款未支付。 庭审中，***、振景公司承认其为挂靠关系。 一审法院认为，本案争议焦点在于，一是***主张的款项是否成立；二是中铁十局的责任问题。就上述争议焦点，分析如下： 一、关于***主张的款项是否成立的问题。 振景公司就***主张的工程款3170674.47元无异议，一审法院对所欠工程款3170674.47元的事实予以确认。 关于***主张的没有列入结算的200000元工程款，振景公司在庭后回复称第四期工程款为219704.55元，扣款金额为24792元，***应收第四期工程款为：219704.55元-24792元=194912.55元。***同意振景公司该主张，但认为工程款涉及税款3%应***公司负担，对于该主张，***并未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持。故一审法院采信振景公司的主张，***应收第四期工程款为194912.55元。 关于振景公司主张应扣减管理费、增值税和企业所得税的问题。因***与振景公司签订的《协议书》约定“管理费按乙方工程款开票金额的1%计算。企业所得税按乙方工程款不含税开票金额的2%计算”，故***应收工程款应扣减3%的管理费及税金。综上，上述***应收的第一笔工程款为3075554.24元［3170674.47元-（3170674.47元×3%）］；上述***应收的第二笔工程款为189065.17元［194912.55元-（194912.55元×3%）］，超出部分，一审法院不予支持。 关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。关于上述第一笔工程款的利息问题，***、振景公司于2020年9月7日对账确认涉案工程应收未收款数额，故利息应以3075554.24元为本金，从2020年9月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，超出部分，一审法院不予支持。关于上述第二笔工程款的利息问题，因***承认在起诉前双方并未结算和核对，故利息的起算时间应从起诉之日（即2021年4月27日）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，超出部分，一审法院不予支持。 二、关于中铁十局的责任问题。***请求中铁十局承担付款责任，因中铁十局并非与***签订合同的相对方，亦非发包人，***请求中铁十局连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、振景公司在判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款3075554.24元及利息（利息计算方法：3075554.24元为本金，从2020年9月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、振景公司在判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款189065.17元及利息（利息计算方法：以189065.17元为本金，从2021年4月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为34408.48元，财产保全费5000元，合计39408.48元（***已预交），由***负担408.48元，***公司负担39000元。 二审期间，振景公司围绕上诉请求向本院提交如下证据：1.《合同封账协议》1份、银行电子交易回单7份，拟证明涉案工程的总工程结算价为17163530.11元。截至二审庭审，中铁十局分9笔支付了10170000元工程款，尚未结算工程款6993530.11元（含水稳工程部分）；2.顺德农商银行电子交易回单3份、收据3份，拟证***公司收到中铁十局的工程款后，向***支付了工程款2154218.76元。在实际履行过程中，振景公司与***也是按照《协议书》第5点约定来履行的；3.广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初31156号、31142号31150号、31159号民事判决书各1份、民事起诉状1份，拟证明***提供的《***与佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司各项目对账表》中的七个项目，均是以本案相同的挂靠形式承接工程。上述生效判决均认定振景公司与***之间存在挂靠关系，双方签订的协议书中未约定振景公司应承担支付工程款的义务，而是约定双方按各自计量金额的比例来分配工程款，因此对于振景公司未收取的工程款，***无权要求振景公司支付。而且，***依据广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初31159号民事判决书提起了代位权诉讼。由此可见，***对于按照《协议书》第5点约定是确认的。***、中铁十局均没有向本院提交新证据。 经审查，证据1、证据2均与本案讼争事实有关，本院予以采信。证据3与本案无关，本院不予采信。 经审理，一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。 另查明，2020年8月31日，中铁十局与振景公司签订《合同封账协议》，约定中铁十局与振景公司于2019年6月13日签订的《建设工程专业分包合同》已履行完毕，双方确认中铁十局应付总价款（含增值税）为17163530.11元…… 本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，结合已查明事实、各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：一审判决所认定的振景公司应向***支付的工程款数额是否正确。 经审查，本案中***陈述因其没有资质,其与振景公司商定由中铁十局与振景公司签订《南沙新桥路面工程建设工程专业分包合同》,***公司取得涉案工程的承包权后再将其中的路面水稳工程分包给***,即***借用振景公司的资质。振景公司亦陈述其与***并非分包关系,而是由***借用其资质进行合作。从***与振景公司所签订的《协议书》内容看,振景公司负责向***提供资质证书等资料,***向振景公司支付管理费,双方按各自的工程量分配相应的工程款。因此,结合***与振景公司的陈述,以及双方所签订《协议书》的内容,本院认定***系借用振景公司的资质进行施工,***与振景公司之间应属于挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”的规定,***自认其并无相应施工资质,因此***与振景公司之间的《协议书》应属无效合同。 ***与振景公司已对涉案工程的工程款进行了结算,振景公司对于***主张的工程款也无异议,但振景公司认为应在收到中铁十局的工程款后再行支付相应工程款。由于***与振景公司之间为挂靠关系,***与振景公司所签订的《协议书》中并未约定振景公司应承担支付工程款的义务,而是约定双方按各自计量金额的比例来分配收到的工程款,因此对于振景公司未收取的工程款,***作为挂靠人无权要求被挂靠人振景公司进行支付,但对于振景公司已收取而尚未转付的工程款,***有权要求振景公司向其支付。 根据振景公司与中铁十局所签订的《封账协议》的约定,中铁十局应支付给振景公司的工程总价款（含增值税）为17163530.11元。振景公司与中铁十局在本案中共同确认,中铁十局已向振景公司支付的本案工程款为10170000元。而根据***与振景公司所签订的对账表显示,***本案工程款合计5324893.23元。因此，根据***本案工程款所占总工程款的比例计算，振景公司已收工程款中应向***支付的工程款为3155187.99元[计算方式：10170000元×（5324893.23元/17163530.11元）]。又根据***与振景公司签订的《协议书》中关于管理费及税金的约定（应收工程款应扣减3%的管理费及税金），即***应收工程款为3060532.35元[3155187.99元-3155187.99元×3%]，扣减振景公司已付工程款2154218.76元后，振景公司尚需向***支付906313.59元[3060532.35元-2154218.76元]。 关于利息，***与振景公司所签订的《协议书》中约定振景公司应在2个工作日内将相应工程款支付给***，振景公司于一审中陈述中铁十局最后一次向其支付工程款的时间为2021年2月9日，但其并未在结算后的两个工作日内向***支付相应工程款，故振景公司应以906313.59元为本金，从2021年2月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际清偿之日止，向***支付相应的利息。 综上所述，振景公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，其余上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初12465号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款906313.59元及利息（利息计算方法：906313.59元为本金，从2021年2月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费为34408.48元，财产保全费5000元，合计39408.48元（***已预交），由***负担29059.07元，由佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司负担10349.41元。二审案件受理费32916.96元（上诉人佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司已预交34408.48元），由上诉人佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司负担9138.31元，被上诉人***负担23778.65元，被上诉人***负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。逾期交纳的，本院将依法强制执行。上诉人佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司多预交的25270.17元部分，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年四月二日 法官助理　*** 书 记 员　***