某某与佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司、佛山锐创工程有限公司、中交四航局第一工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案民事一审判决书

广东省佛山市顺德区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0606民初31156号 原告：***，男，1963年10月23日出生，汉族，住广东省佛山市南海区××××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××052。 委托诉讼代理人：***，广东通建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东通建律师事务所律师。 被告：佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇南华工业区二区1号之一、之二、之三及1号旁空地的厂房，统一社会信用代码914×××××××××××588Q。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：***，男，1968年11月24日出生，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，1987年12月21日出生，系该公司员工。 被告：佛山锐创工程有限公司，住所地广东省佛山市高明区××××××××××××××××之一，统一社会信用代码91440608MA4UP1HWOR。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：***，广东共明律师事务所律师。 被告：中交四航局第一工程有限公司，住所地广东省广州市白云区××××××××广州民营科技园科盛路8号配套服务大楼二楼，统一社会信用代码914××××××××××××887。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**，女，1985年2月24日出生，系该司员工。 原告***与被告佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司（以下简称振景公司）、佛山锐创工程有限公司（以下简称锐创公司）、中交四航局第一工程有限公司（以下简称中交四航局）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月23日立案后，依法适用简易程序，于2021年1月5日、2021年3月4日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告的委托诉讼代理人**，被告振景公司的委托诉讼代理人***、***，被告锐创公司的委托诉讼代理人***，被告中交四航局的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼；第二次庭审，原告的委托诉讼代理人***，被告振景公司的委托诉讼代理人***、***，被告锐创公司的委托诉讼代理人***，被告中交四航局的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告振景公司向原告支付拖欠的工程款742193.32元以及利息3968.67元（以742193.32元本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2020年9月7日起计算至实际清偿之日止，暂计至2020年10月27日），以上本息暂合计746161.99元；2.请求判令被告锐创公司、中交四航局在未付工程款范围内对被告振景公司上述债务内承担连带清偿责任；3.判令案件诉讼费、保全费、保全担保费1866元由三被告承担。事实和理由：被告中交四航局将顺德东部新城城市综合开发项目I-佛山市顺德区×××××交通升级改造工程1标（下称南国路项目）转包给被告振景公司，由于被告振景公司的资质问题，双方商定由被告振景公司挂靠被告锐创公司，由被告锐创公司与被告中交四航局签订转包合同，然后被告振景公司与被告锐创公司签订承包合同，被告振景公司再与原告签订工程承包合同，由原告负责路面水稳工程，被告振景公司负责路面工程，由中交四航局按完成的工程工作量支付工程款给被告锐创公司和被告振景公司，再由原告、被告振景公司按各自完成的工程比例再分配。2018年5月2日，被告振景公司与被告中交四航局签订《顺德东部新城城市综合开发项目I-佛山市顺德区×××××交通升级改造工程1标路面工程询价文件》和《南国路道路交通升级改造工程1标路面工程专业分包合同》，约定：被告中交四航局将南国路道路交通升级改造工程1标路面工程分包给被告振景公司，合同期为6个月，自2018年6月15日开工至2018年12月15日竣工。2018年6月13日，被告振景公司与被告锐创公司签订南国路项目劳务承包合同。2018年8月10日，被告振景公司与被告锐创公司对上述劳务承包合同签订《补充协议》，约定由于原材料价格上涨对水泥混凝土进行材料调差，***项目进行单价调整，另约定，被告振景公司需严格按照招标文件、南国路项目专业分包合同、指令执行。《补充协议》附件三为南国路项目询价文件和南国路项目专业分包合同。2018年8月20日，原告与被告振景公司签订《协议书》，协议第一条约定：佛山市×××××项目（东段）路面水稳工程，由被告振景公司（甲方）委托原告（乙方）完成，并为其提供联络、协助、开具发票、收款等相关服务，该工程不含税金额约3813403元。第二条约定：被告振景公司负责提供营业执照、资质证书，开具增值税发票，联络、协助、及时告知与传达一切有关水稳工程事项等相关服务。第三条约定：原告向被告振景公司提供有关计量的工程量确认单，提供有关该水稳工程的成本发票。第四条约定：管理费、增值税和企业所得税及工程款的支付：1、被告振景公司开具发票收到款项后，从工程款中扣取管理费、增值税和企业所得税；2、原告工程款按双方各自计量金额的比例来分配收到的工程款，被告振景公司应在2个工作日内将水稳工程款及时支付给原告。上述合同签订后，原告与被告振景公司对顺德区南国路道路交通升级改造工程1标路面工程开始施工，原告负责路面水稳工程施工，并按照约定完成了路面水稳工程施工，该工程已实际投入使用。2020年1月17日，被告振景公司的财务在《***与佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司各项目对账单》上签名确认南国路项目第一期计量已开票金额742193.32元。2020年9月7日，原告与被告振景公司对佛山市×××××项目（东段）路面水稳工程进行结算，结算总金额为742193.32元，被告振景公司的法定代表人及财务都在《工程结算表》上签字。2020年9月15日，被告振景公司的财务***在《佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司代***承包水稳工程应开发票明细表》上签字确认原告应收未收工程款金额742193.32元。结算后，被告振景公司一直未向原告支付工程款，经原告多次催收均未果。被告中交四航局、被告锐创公司作为工程的发包方，至今未将该工程款付清，其应在未付工程款的范围内对被告振景公司未付原告的工程款承担连带清偿责任。原告作为南国路道路交通升级改造工程1标路面工程的水稳工程的实际施工人，根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，原告有权要求上述被告立即支付工程款。综上，三被告违反合同约定和法律规定，无故拖欠原告工程款的行为，严重地损害了原告的合法权益，原告现特提起诉讼。 被告振景公司辩称，对原告主张的工程款、质保金、履约保证金742193.32元无异议，同意向原告支付，但前提是收到被告锐创公司的工程款及相应款项。对利息、保全担保费不同意支付，因不是振景公司原因造成拖延支付工程款。 被告锐创公司辩称，锐创公司与原告不存在直接的合同关系，根据锐创公司与被告振景公司签订的劳务承包合同第四条约定工程付款及结算的规定，锐创公司按建设方的支付比例支付工程款给被告振景公司，而建设方的支付比例是累计付款达到75%，建设方停止付款，等双方办理工程结算后再支付。实际上，锐创公司已按工程的进度共向被告振景公司支付440万元工程款，已超过合同约定的75%，目前为止，锐创公司不存在欠付被告振景公司工程款的问题。余下工程款应按双方签订的合同再行结算。本案中原告与被告振景公司存在直接合同关系，与锐创公司无关。请求法院驳回原告关于第二、三项的诉讼请求。原告称被告振景公司挂靠被告锐创公司不属实，被告锐创公司是与被告中交四航局存在分包关系，再进行分包给被告振景公司，被告振景公司是有资质的。至于原告与被告振景公司什么关系，不清楚。据被告锐创公司了解，案涉工程还没有竣工验收，只是交付验收。在没有竣工验收的情况下，原告无权主张工程款。 被告中交四航局辩称，原告要求中交四航局在欠付工程款范围内承担连带责任无法成立，原告起诉状所述与事实不符，中交四航局并未将工程转包给被告振景公司，未与被告振景公司签订过任何合同，更不清楚被告振景公司与原告间的合同关系，中交四航局在案涉工程中只与被告锐创公司签订分包合同，目前中交四航局与被告锐创公司暂未进行最终结算，中交四航局与被告锐创公司之间的债权、债务不清晰，不清楚是否存在欠付，且中交四航局是否对被告锐创公司欠付工程款与被告振景公司欠付原告工程款没有任何关联性。请求驳回原告对中交四航局的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的附件三，被告锐创公司不予确认，由于该证据为复印件，且仅有被告振景公司单方**签名，本院对该证据不予采信；2.原告提交的微信聊天记录截图打印件6页，原告无法提供手机原始载体核对，且被告中交四航局不予确认，故本院对该证据不予采信；3.原告提供的***证明原件一份及其身份证复印件一份，各被告不予确认，由于该证据属于证人证言，但证明人并未出庭作证，故本院对该证据不予采信；4.原告提交的振景公司各项目部工程进度及收款汇总表，由于该证据为打印件，也未经被告锐创公司、中交四航局确认，故本院对该证据不予采信；5.原告提交的振景公司代***承包水稳工程应开发票明细表原件一份、工程结算表原件一份、***与振景公司各项目对账单原件一份，被告振景公司均无异议，上述证据系形成于原告与振景公司之间，因此本院对上述证据予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年6月13日，被告振景公司作为乙方与被告锐创公司作为甲方签订《劳务承包合同》，约定承包项目名称为顺德东部新城城市综合开发项目I-佛山市顺德区×××××交通升级改造工程1标路面工程，合同价款按承包工程量清单单价及建设方批复的结算工程数量计算，承包范围为基层、路面层、人行道、路缘石；工程完工后，甲方向建设方上报结算书，当甲方收到建设方支付的结算款后，按照建设方所批复的结算书中的工程数量及承包工程量清单中的单价与乙方结算，按照建设方的支付比例支付给乙方。2018年8月10日，被告振景公司与被告锐创公司签订《补充协议》，约定就双方于2018年6月13日签订的《劳务承包合同》，鉴于水泥混凝土原材料价格上涨，建设方同意对水泥混凝土进行材料调差，调差的方式和数额以建设方最终公布为准，水泥混凝土调差金额全部***公司所有，对合同工程量清单中***项目的单价进行调整。 2018年8月20日，被告振景公司与原告签订《协议书》，约定：就佛山市×××××项目（东段）路面水稳工程，被告振景公司委托原告施工完成，为其提供联络、协助、开具发票、收款等相关服务，该工程不含税金额约3813403元，不含税金额以实际完成量为准；被告振景公司负责提供营业执照、资质证书等相关资料，并保证其真实、合法、有效，负责和建设单位进行合同洽谈及签订，负责开具真实有效的增值税普通发票，提供联络、协助、及时告知与传达一切有关水稳工程事项等相关服务；原告向被告振景公司提供有关计量的工程量确认单，作为计量开票依据，原告提供有关该水稳工程的成本发票；管理费按原告工程款开票金额的1%计算；被告振景公司开具发票收到款项后，从工程款中扣取管理费、增值税和企业所得税；原告工程款按原告与被告振景公司双方各自计量金额的比例来分配收到的工程款，被告振景公司应在2个工作日内将水稳工程款及时支付给原告。 2020年9月7日，原告与被告振景公司对顺德东部新城城市综合开发项目I-佛山市顺德区×××××交通升级改造工程1标路面工程进行结算并签订《工程结算表》，确认工程结算含税金额为742193.32元。2020年9月15日，原告与被告振景公司签订对账表，确认锐创公司的佛山市×××××项目（东段）路面水稳工程项目的结算总金额为742193.32元，被告振景公司已向原告支付0元，原告应收未收款金额合计742193.32元。 另查明，被告振景公司与被告锐创公司签订了《南国路东段佛山锐创第一期工程量三方确认表》（制表日期为2019年12月15日），确认工程款含税金额为5818769.17元。 本院认为，本案应为建设工程合同纠纷，本案争议焦点为：一、被告振景公司是否应向原告支付工程款742193.32元及利息；二、被告锐创公司、中交四航局是否应在未付工程款范围内对被告振景公司上述债务承担连带清偿责任；三、原告主张的保全担保费是否成立。对此本院具体分析如下： 一、关于被告振景公司是否应向原告支付工程款及质保金、履约保证金、利息的问题。 关于原告与被告振景公司之间的法律关系。本案中原告陈述因其没有资质，其与被告振景公司商定由被告锐创公司与被告振景公司签订工程项目分包合同，再由被告振景公司与原告签订工程承包合同，即原告借用被告振景公司的资质。被告振景公司亦陈述其与原告并非分包关系，而是由原告借用其资质进行合作。从原告与被告振景公司所签订的《协议书》内容看，被告振景公司负责向原告提供资质证书等资料，原告向被告振景公司支付管理费，双方按各自的工程量分配相应的工程款。因此，结合原告与被告振景公司的陈述，以及双方所签订《协议书》的内容，本院认定原告系借用被告振景公司的资质进行施工，原告与被告振景公司之间应属于挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，原告自认其并无相应施工资质，因此原告与被告振景公司之间的《协议书》应属无效合同。 原告与被告振景公司已对涉案工程的工程款进行了结算，被告振景公司对于原告主张的工程款也无异议，但被告振景公司认为应在收到被告中铁公司的工程款后再行支付相应工程款。由于 原告与被告振景公司之间为挂靠关系，原告与被告振景公司所签订的《协议书》中并未约定被告振景公司应承担支付工程款的义务，而是约定双方按各自计量金额的比例来分配工程款，因此对于被告振景公司未收取的工程款，原告作为挂靠人无权要求被挂靠人被告振景公司进行支付，但对于被告振景公司已收取而尚未转付的工程款，原告有权要求被告振景公司向其支付。 根据被告锐创公司提供的《南国路东段佛山锐创第一期工程量三方确认表》，被告锐创公司与被告振景公司确认涉案工程款为5818769.17元。被告振景公司与被告锐创公司在本案第一次庭审中共同确认，被告锐创公司已向被告振景公司支付的本案工程款为4400000元，在第二次庭审中双方确认被告锐创公司于2021年2月9日再向被告振景公司支付了100000元，合计4500000元。而根据原告与被告振景公司所签订的对账表显示，原告本案工程款合计742193.32元，被告振景公司已付的工程款为0元。因此，根据原告本案工程款所占总工程款的比例计算，被告振景公司已收工程款中应向原告支付的工程款为573982.20元[计算方式：4500000元×（742193.32元/5818769.17元）]，故被告振景公司应向原告支付工程款573982.20元。 关于利息，原告与被告振景公司所签订的《协议书》中约定被告振景公司应在2个工作日内将相应工程款支付给原告，原告与被告振景公司在2020年9月7日已结算确认了原告涉案的工程款金额，被告振景公司也确认其在该日期前已收到上述4400000元工程款，但被告振景公司并未在结算后的两个工作日内向原告支付相应工程款，故原告主张按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算利息，合法有据，本院予以支持。因被告振景公司另于2021年2月9日收取了工程款100000元，故相应利息应自2020年9月10日起以561227.04元为基数计算至2021年2月11日，自2021年2月12日起以573982.20元为基数计算至实际清偿之日止。 二、关于被告锐创公司、中交四航局是否应在未付工程款范围内承担连带清偿责任的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但原告与被告振景公司之间属于挂靠关系，而非转包或违法分包关系，且被告锐创公司、中交四航局也并非总发包方，因此原告主张被告锐创公司、中交四航局在未付工程款范围内对被告振景公司上述债务承担连带清偿责任，不符合相关法律规定，不能突破合同相对性的原则。另外，本案中被告锐创公司仅与被告振景公司签订了相应合同，也仅与振景公司结算及支付工程款，同时原告提供的证据也不足以证明被告锐创公司、中交四航局知晓或同意原告与被告振景公司之间的挂靠关系，因此原告主张锐创公司、中交四航局承担相应责任，理据不足，因此本院对原告该主张不予支持。 原告另主张被告振景公司与被告锐创公司为挂靠关系，但被告锐创公司对此予以否认，且被告振景公司也是以其自己的名义而非以被告锐创公司的名义与原告就涉案工程款签订《协议书》，因此对于原告要求被告锐创公司承担责任，缺乏相应依据，本院对此不予支持。 三、关于原告主张的保全担保费是否成立的问题。 原告主张两被告承担保全担保费，但原告并无施工资质，其对合同无效存在过错，且该费用并不属于原告必然产生的损失，在原告与被告振景公司签订的合同中亦无对此有相关约定，因此原告主张的保全担保费缺乏相应依据，本院对此不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款573982.20元及利息（利息计算方式：自2020年9月10日起以561227.04元为基数计算至2021年2月11日，自2021年2月12日起以573982.20元为基数计算至实际清偿之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计5640.14元，财产保全费4250.81元，合共9890.95元（已由原告预交），由被告佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司负担7648元，由原告***负担2242.95元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年三月十五日 书记员　　***