国家能源集团宁夏煤业有限责任公司、宁某某生态环境（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁02民终245号 上诉人（原审原告）：国家能源集团宁夏煤业有限责任公司。 法定代表人：***，国家能源集团宁夏煤业有限责任公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***和圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁***生态环境（集团）有限公司。 法定代表人：**，宁***生态环境（集团）有限公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 第三人：***，男，1964年1月8日出生。 委托诉讼代理人：**，***和律师事务所律师。 上诉人国家能源集团宁夏煤业有限责任公司因与被上诉人宁***生态环境（集团）有限公司、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2022）宁0202民初4034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国家能源集团宁夏煤业有限责任公司的上诉请求：1．撤销一审判决书，发回重审或依法改判支持国家能源集团宁夏煤业有限责任公司一审全部诉讼请求；2．一审、二审诉讼******生态环境（集团）有限公司负担。事实和理由：宁***生态环境（集团）有限公司存在未按照合同约定进行施工、施工质量不合格且未按合同约定提交竣工、结算、验收资料的情形，原审法院在未查明案件事实的情形下认定宁***生态环境（集团）有限公司的上述行为并未构成违约，不应承担任何违约责任，显属错误。1．国家能源集团宁夏煤业有限责任公司与宁***生态环境（集团）有限公司就施工项目签订的《工程合同》，合同对工程范围及内容、承包方式进行了约定。《工程合同》第四条质量标准处约定“（1）工程质量须达到国家和行业有关园林绿化规定的工程质量合格标准；（2）绿化由承包人免费负责管护，绿化管护期为2年，管护期自绿化工程竣工验收合格之日起算，绿化管护期间，承包人要保证苗木生长健壮、无病害、虫害．．．管护期结束后，苗木成活率及保存率达到95％以上，长势良好。．．．”。本案中，因宁***生态环境（集团）有限公司未按照合同约定的工程标准进行施工，同时宁***生态环境（集团）有限公司施工的工程质量未达到合同约定标准，同时存在养护不到位等原因，导致大批树木死亡，未达到合同约定的成活率及绿化效果。后因挖树造成坑道，宁***生态环境（集团）有限公司未就坑道进行回填，造成国能宁煤又产生新的回填费用。《工程合同》通用条款第九条竣工验收与结算处明确约定：“32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完成竣工资料及竣工验收报告。”“33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完成的结算资料，双方按照约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”《施工合同》专用条款第九条竣工验收与结算约定：“32.1承包人提供竣工图纸的约定：工程进行竣工结算时或工程竣工前30日。”本案中，根据合同约定，应当是承包人向发包人提交竣工验收及结算资料。宁***生态环境（集团）有限公司未将工程交付国家能源集团宁夏煤业有限责任公司，也未按照合同约定提交竣工、验收、结算资料，国家能源集团宁夏煤业有限责任公司无法就自己未收到的证据承担举证责任，该举证责任应当在宁***生态环境（集团）有限公司，原审法院忽视事实，在未确定宁***生态环境（集团）有限公司违约行为的前提下驳回了国家能源集团宁夏煤业有限责任公司的违约责任诉请对国家能源集团宁夏煤业有限责任公司明显不公。一审法院对于国家能源集团宁夏煤业有限责任公司知晓***与宁***生态环境（集团）有限公司的挂靠关系且未纠正的认定存在错误，国家能源集团宁夏煤业有限责任公司无法知*****生态环境（集团）有限公司违法转包的事实，恳请二审法院予以纠正。根据《工程合同》第47.3条约定“承包人工程项目管理人员，主要技术人员、特殊工种岗位人员、作业人员，投入的主要设备与招标文件不一致或与国家有关规范、规程、合同约定、承包人的承诺不一致时，发包人有权要求承包人予以纠正，承包人拒绝纠正时，发包人有权要求承包人支付违约金，该违约金为合同价款的10％”，第47.7条约定“未经发包人同意，承包人擅自更换项目经理，发包人有权解除合同，由此造成的损失由承包人承担”。国家能源集团宁夏煤业有限责任公司对更换这一事实自始不知也并不同意进行更换，虽宁***生态环境（集团）有限公司举证工程（设备）结算表中施工单位负责人落款处有***的签名，***与招标文件记载的相关人员不一致，但***在签定《施工合同》的同时向国家能源集团宁夏煤业有限责任公司出具《授权委托书》，该授权委托书明确载明，***作为宁***生态环境（集团）有限公司的代理人，以宁***生态环境（集团）有限公司名义办理国家能源集团宁夏煤业有限责任公司与宁***生态环境（集团）有限公司之间就案涉项目的相关事宜。该授权书并未写*****生态环境（集团）有限公司与***之间的挂靠关系，国家能源集团宁夏煤业有限责任公司无法知晓该事实。同时国家能源集团宁夏煤业有限责任公司将环境绿化事宜交至宁***生态环境（集团）有限公司系因宁***生态环境（集团）有限公司自2007年成立后便负责生态环境保护、修复等治理工程，有着丰富的绿化工程经验，宁***生态环境（集团）有限公司对于专业工程的完成能力明显高于无资质的个人，也正是因宁***生态环境（集团）有限公司将工程转包至无资质的个人***处，才导致最终工程无法完工的结果出现，宁***生态环境（集团）有限公司严重违反合同约定，致使合同目的无法实现，应当承担违约责任。原审法院庭审过程中***提交的录音，因无法明确录音对方是否为国家能源集团宁夏煤业有限责任公司员工，当事人身份无法明确，且对10年前工程细节对答如流，故国家能源集团宁夏煤业有限责任公司对该证据的三性及证明目的不予认可。但原审法院在未明确上述录音的真实性的前提下即认定该证据真实无误，并以此作为定案依据，显属错误，恳请二审法院予以驳回。综上，原一审法院存在事实认定不清、适用法律错误的情况，请二审法院查明后依法予以纠正，支持国家能源集团宁夏煤业有限责任公司上诉请求。 宁***生态环境（集团）有限公司辩称，一、神华宁夏煤业集团有限责任公司称宁***生态环境（集团）有限公司未提交竣工、结算资料及未交付施工成果、质量不合格应承担违约责任，无任何依据不能成立。1．一审中***举证的《通话录音》，可以反映***主动将施工工程材料全部提交给了神华宁夏煤业集团有限责任公司的事实，神华宁夏煤业集团有限责任公司已经收取了施工方的全部工程资料，却利用甲方的优势地位不予出具接收证明，神华宁夏煤业集团有限责任公司称宁***生态环境（集团）有限公司未提交竣工、结算资料系无中生有。2.2012年11月20日、2012年12月30日神华宁夏煤业集团有限责任公司分别盖章并由负责人签字，出具了两份工程结算表，同意结算进度款150万元、550万元整。神华宁夏煤业集团有限责任公司是国有企业，结算程序严格，如果未收到竣工、结算等资料不可能向***出具工程结算单。案涉工程的施工距今已近10年，神华宁夏煤业集团有限责任公司一直未组织竣工验收，也未对绿化工程质量问题提出任何异议，现环境治理、绿化工程已无法进行验收或鉴定。因此，神华宁夏煤业集团有限责任公司的诉请是没有依据的，不应得到支持。二、《工程合同》第47.6条不适用于本案。《工程合同》47.6条约定，“发包人须对工程进行最终决算，在工程决算时，承包人须向发包人提供有关工程资料，承包人拒绝提供时，应向发包人承担合同价款10％的违约金”。该条约定有两个层次：第一层、发包人首先要对工程组织最终决算，第二层、发包人组织决算时，承包人不可以拒绝提供工程资料。本案的真实情况是：神华宁夏煤业集团有限责任公司本就没有对案涉工程组织竣工决算，所以承包人也没机会在决算时拒绝提供工程资料。通过该条约定可以确定神华宁夏煤业集团有限责任公司负有对案涉工程进行最终决算的义务，其至今未组织进行决算，神华宁夏煤业集团有限责任公司本身具有重大过错，故本案并不满足47.6条之适用条件。三、《工程合同》第47.3条之规定在本案中亦不存在适用前提。《工程合同》第47.3条规定，“承包工程项目的管理人员，主要技术人员，特殊工种岗位人员，作业人员，投入的主要设备与招标文件不一致或与国家有关规范、规程、合同约定、承包人的承诺不一致时，发包人有权要求承包人予以纠正，承包人拒绝纠正时，发包人有权要求承包人支付违约金，该违约金为合同价款的10％……”。从该条款内容可以看出：承包人违约的前提是发包人要求纠正，承包人拒绝纠正，一审中宁***生态环境（集团）有限公司举证的工程（设备）结算表中施工单位负责人均是***签名，说明案涉工程管理人员并未变化，且神华宁夏煤业集团有限责任公司知道***是负责人后，并没有对宁***生态环境（集团）有限公司或***提出纠正要求，反而是积极配合出具了同意结算进度工程款的结算表。因此宁***生态环境（集团）有限公司认为，宁***生态环境（集团）有限公司从未收到过，也未拒绝过神华宁夏煤业集团有限责任公司的任何纠正意见，《工程合同》第47.3条不适用于本案事实。四、本案诉讼时效早已超过，最后一次结算时间是2012年12月30日，时隔十年，神华宁夏煤业集团有限责任公司的诉请不应再得到支持。综上，神华宁夏煤业集团有限责任公司援引的《工程合同》第47.3条、第47.6条违约金条款不适用于本案，宁***生态环境（集团）有限公司没有违约，且本案早已超过诉讼时效，请求法院查明事实，驳回神华宁夏煤业集团有限责任公司的诉讼请求。 ***述称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求依法维持原判。 国家能源集团宁夏煤业有限责任公司向一审法院起诉请求：1．判令宁***生态环境（集团）有限公司向国家能源集团宁夏煤业有限责任公司支付未按《工程合同》约定提交竣工、结算、验收资料及未交付施工成果违约金858060元；2．判令宁***生态环境（集团）有限公司向国家能源集团宁夏煤业有限责任公司支付未按《工程合同》约定擅自违法转包、擅自更换项目负责人违约金858060元，合计1716120元；3．判令本案案件受理******生态环境（集团）有限公司承担。 一审法院认定事实，2012年10月31日，神华宁夏煤业集团有限责任公司与宁***生态环境（集团）有限公司签订《工程合同》一份，合同约定由神华宁夏煤业集团有限责任公司将某焦煤有限责任公司环境治理工程第三标段工程发包给宁***生态环境（集团）有限公司施工，开工日期为2012年10月1日，竣工日期为2012年11月30日，合同价款暂定为8580600元；其中在《工程合同》第三部分专用条款32.1承包人提供竣工图的约定系工程进行竣工结算或者工程竣工前的30日内；47.3条约定承包人工程项目管理人员，主要技术人员、特殊工种岗位人员、作业人员，投入的主要设备与招标文件不一致或与国家有关规范、规程、合同约定、承包人的承诺不一致时，发包人有权要求承包人予以纠正，承包人拒绝纠正时，发包人有权要求承包人支付违约金，该违约金为合同价款的10％，情节严重时，发包人有权解除合同；47.4条约定未经发包人同意，承包人擅自更换项目经理，发包人有权解除合同，由此造成的损失由承包人承担；47.6条约定发包人须对工程进行最终决算，在工程决算时，承包人须向发包人提供有关工程资料，承包人拒绝提供时，应向发包人承担合同价款10％的违约金；《工程合同》还就其他相关内容进行了约定。同时查明，2012年11月28日宁***生态环境（集团）有限公司与***签订《项目承包经营合同书》一份，宁***生态环境（集团）有限公司将某焦煤有限责任公司环境治理工程第三标段工程转包给***施工。还查明，神华宁夏煤业集团有限责任公司于2019年4月23日将企业名称变更为国家能源集团宁夏煤业有限责任公司。又查明，***根据神华宁夏煤业集团有限责任公司出具的工程（设备）结算表所确定进度款700万元，请求宁***生态环境（集团）有限公司、国能宁夏煤业公司在相关法律规定范围内向其给付工程款、逾期付款利息将纠纷诉讼至大武口区人民法院。大武口区人民于2022年9月26日作出（2022）宁0202民初2773号民事判决，现该案正在石嘴山市中级人民法院二审审理中。 一审法院认为，神华宁夏煤业集团有限责任公司与宁***生态环境（集团）有限公司签订的《工程合同》系各自真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方具有法律约束力。***借用宁***生态环境（集团）有限公司资质对《工程合同》项下的某焦煤有限责任公司环境治理工程第三标段工程施工，并不能导致《工程合同》无效，究其原因是民事法律行为无效、被撤销等，除法律另有规定外，均要在民事法律行为成立之时来判断。宁***生态环境（集团）有限公司不能举证证明在订立《工程合同》之时，***就借用了其资质，并由***与神华宁夏煤业集团有限责任公司签订了《工程合同》，这才有导致《工程合同》无效的可能。否则，在《工程合同》发生法律效力后，因***借用宁***生态环境（集团）有限公司的资质对工程进行施工，使已有效的合同又转变为无效，这不符合民法法理，更无现行法律可循。宁***生态环境（集团）有限公司抗辩《工程合同》无效显然不能成立。国能宁夏煤业公司请求宁***生态环境（集团）有限公司向其支付未按《工程合同》约定提交竣工、结算、验收资料及未交付施工成果的违约金858060元。《工程合同》约定发包人须对工程进行最终决算，在工程决算时，承包人须向发包人提供有关工程资料，承包人拒绝提供时，应向发包人承担合同价款10％的违约金。通过该约定可以确定国家能源集团宁夏煤业有限责任公司负有对案涉工程进行最终决算的义务，其至今未组织进行决算；而在工程决算时，宁***生态环境（集团）有限公司才有提供有关工程资料的义务，这时宁***生态环境（集团）有限公司拒绝提供的，宁***生态环境（集团）有限公司才应向国家能源集团宁夏煤业有限责任公司承担合同价款10％的违约金。国家能源集团宁夏煤业有限责任公司该项请求显然不符合约定，且国家能源集团宁夏煤业有限责任公司对工程未进行最终决算有重大过错，该项请求不成立。国家能源集团宁夏煤业有限责任公司请求宁***生态环境（集团）有限公司向其支付未按《工程合同》约定擅自违法转包、擅自更换项目负责人的违约金858060元。《工程合同》约定承包人工程项目管理人员，主要技术人员、特殊工种岗位人员、作业人员，投入的主要设备与招标文件不一致或与国家有关规范、规程、合同约定、承包人的承诺不一致时，发包人有权要求承包人予以纠正，承包人拒绝纠正时，发包人有权要求承包人支付违约金，该违约金为合同价款的10％。宁***生态环境（集团）有限公司将案涉工程转包给***施工，国家能源集团宁夏煤业有限责任公司对该转包行为起初确有可能不知道。但宁***生态环境（集团）有限公司举证工程（设备）结算表中施工单位负责人落款处有***的签名，如***与招标文件记载的相关人员不一致，此时神华宁夏煤业集团有限责任公司的相关工作人员应及时要求宁***生态环境（集团）有限公司予以纠正，其却未及时行使该项权利；且通过***举证录音资料，能证明神华宁夏煤业集团有限责任公司对***施工案涉工程并无异议。神华宁夏煤业集团有限责任公司已认可***为案涉工程实际施工人的身份。可见，国家能源集团宁夏煤业有限责任公司该项请求不适当，亦不成立。另外，无论（2022）宁0202民初2773号案件的二审结果如何，均不会对本案判决在认定事实上产生影响，更不会在既判力上对本案产生约束，故本案不应中止审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：驳回国家能源集团宁夏煤业有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费20246元，减半收取计10123元，由国家能源集团宁夏煤业有限责任公司负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审期间查明，在案号为（2022）宁0202民初2773号***诉国家能源集团宁夏煤业有限责任公司、宁***生态环境（集团）有限公司建设工程合同纠纷一案中，因三方当事人均不服大武口区人民法院（2022）宁0202民初2773号民事判决向石嘴山市中级人民法院提出上诉。石嘴山市中级人民法院在二审［案号为（2022）宁02民终1129号］中，***提交通话录音光盘、录音摘要，欲证实***提交的证据工程结算表中签名审核的工程部科长金某某在录音中认可案涉全部施工资料早已经由其代收并转交财务科和档案室，国家能源集团宁夏煤业有限责任公司关于未提交工程资料的抗辩没有事实依据。石嘴山市中级人民法院认证认为，***提交的录音证据没有其他证据予以佐证，不予采信。且在该案中认定：***与宁***生态环境（集团）有限公司陈述案涉工程于2012年2月开工，国家能源集团宁夏煤业有限责任公司陈述案涉工程于2012年3月至4月左右开工。石嘴山市中级人民法院在判决论理部分认为案涉《工程合同》、《项目承包经营合同书》分别签订于2012年10月31日、2012年11月28日，为当事人在工程开工后倒签的合同。《项目承包经营合同书》因***无施工资质且违反相关法律规定，应认定为无效合同。该案二审作出判决：“一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2022）宁0202民初2772号民事判决；二、上诉人国家能源集团宁夏煤业有限责任公司与本判决生效之日起十五日内向上诉人***支付工程进度款2359400元；三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。” 二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同对合同双方当事人均具有约束力。本案中，神华宁夏煤业集团有限责任公司与宁***生态环境（集团）有限公司签订的《工程合同》系各自真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方具有法律约束力。关于是否应当按照约定支付合同标的额10％的违约金的问题。神华宁夏煤业集团有限责任公司与宁***生态环境（集团）有限公司将案涉工程交给***实际施工完成，且***与宁***生态环境（集团）有限公司之间关系在另案中认定为挂靠关系。宁***生态环境（集团）有限公司举证工程（设备）结算表中施工单位负责人落款处有***的签名，神华宁夏煤业集团有限责任公司的相关工作人员并未要求宁***生态环境（集团）有限公司更换项目负责人，且本案合同存在倒签情况，由此能够认定神华宁夏煤业集团有限责任公司知晓***参与案涉工程项目并实际负责施工。因双方在《工程合同》约定，在工程决算、工程验收时宁***生态环境（集团）有限公司向神华宁夏煤业集团有限责任公司提供全部的工程资料，但双方并未提供证据证实案涉工程进行了工程决算及工程验收，且工程决算及验收需有案涉工程发包方神华宁夏煤业集团有限责任公司组织。以现有证据并不能证实双方未决算、竣工验收的过错应当由宁***生态环境（集团）有限公司承担。因此神华宁夏煤业集团有限责任公司主张违约金的请求不能成立。关于神华宁夏煤业集团有限责任公司要求移交案涉工程的工程资料的问题，因神华宁夏煤业集团有限责任公司并未罗列出工程资料的名录，该项诉讼请求并不明确，故对该项诉讼请求亦不予支持。一审采信***提供的录音资料与已经生效的判决不一致，予以纠正。 综上所述，神华宁夏煤业集团有限责任公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20246元，由上诉人神华宁夏煤业集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月十八日 法官助理　*** 书 记 员　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到 案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。