**与舟山一水建设有限公司、***承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0902民初00602号 原告：**。 委托诉讼代理人：***，浙江品正恒联律师事务所律师。 被告：舟山一水建设有限公司，住所地舟山市普陀区六横镇双塘中心村***66号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江银泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，系被告舟山一水建设有限公司员工。 被告：***。 委托诉讼代理人：***，浙江京衡（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江京衡（舟山）律师事务所律师。 原告**为与被告舟山一水建设有限公司（以下简称一水公司）、***承揽合同纠纷一案，于2017年2月21日诉至本院。本院于同日受理后，依法由审判员**适用简易程序独任审判，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。后本案依法裁定转普通程序审理，于2018年1月25日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人***、被告一水公司委托诉讼代理人***、***、被告***的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：判令两被告共同清偿挖机费用256575元。事实与理由：经了解，两被告就“定海区中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点金塘项目区二标工程”签订《项目内部承包经营协议》。双方约定由被告***以上交利费比例包干的形式进行项目的施工，被告一水公司只收取一定的利费。后在被告***承接的工程项目施工过程中，项目的挖机作业部分由原告向其提供所需的挖机。从2016年2月至2016年11月，由原告提供的挖机作业费用合计256575元。该笔费用由被告***证明确认，但至今未向原告支付。原告认为，被告***从被告一水公司处承接工程项目，虽然是以内部承包协议的名义，但是双方并不存在实质的内部关系，被告***并不是一水公司的员工，被告一水公司也未在资金、技术、设备等方面对被告***提供支持。因此，所谓内部承包协议实际上是一种挂靠关系。显然两被告采取挂靠方式承包工程，违反了法律强制性规定，应属无效。对此，两被告应共同支付原告的工程挖机费用。 被告一水公司辩称：原告起诉状中所述与客观事实不符，适用法律错误，本被告不符合诉讼主体资格，原告滥用诉权，请求驳回原告对本被告的诉讼请求。一、一水公司经公开招投标程序中标承建案涉工程后内部承包给被告***，符合现行法律规定，并无不当。原告认为“挂靠”的主张纯系主观推定，没有事实和法律依据。二、原告诉称事实如查证属实，则符合承揽合同的法律特征，但主张由本被告承担连带责任没有法律依据。三、原告诉请的实际费用存疑，需经庭审质证并需有相关的书证加以佐证才能认定。***的法律地位是承包经营者，是义务的承载当事人，但其却以证明人的方式对债权进行确认，其行为的真实意图显而易见--为自己逃脱债务。根据民诉法及证据规则的规定，此证明材料属于证人证言性质，结合***的不诚信事实，完全不能排除原告和***之间虚构事实、恶意串通，将工程量做大，恶意主张高额款项的可能。 被告***辩称：本被告虽然确实与被告一水公司就“定海区中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点金塘项目区二标工程”签订《项目内部承包经营协议》，也确实以承包人身份组织人员、设备、财务施工过该工程。但是从2016年2月开始，该工程被被告一水公司全面接管，本被告已终止对该工程的承包，其后的工程本被告仅是配合一水公司管理，并未实际承包该工程。原告所做的挖机工作，实际上是为一水公司所做，与本被告并无关联。故本被告无需为该承揽款承担共同支付责任。 本院经审理认定以下事实：1、两被告于2015年6月3日就“定海区中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点金塘项目区二标工程”签订《项目内部承包经营协议》，约定承包范围为一水公司与业主单位签订的工程施工及承诺的一切义务由***履行，承包形式为“上交利费比例包干”，承包原则为“风险抵押、确保上交、自主经营、自负盈亏”，承包期限为“一水公司与建设单位签订的施工合同中确定的生效之日始，至该工程竣工验收、竣工结算、履行质量保修义务完毕和项目成本核算结束封账止，其中合同工期为365日历天”。2、***非一水公司的员工，其承包上述工程后，项目部经理为一水公司的员工**。3、原告在2016年2月至11月期间，为上述工程提供挖机作业。平时原告的挖机工作量由***的姐夫应**统计。4、2016年12月左右，***出具给原告证明一份，证明原告在2016年2-11月的“台班”数为155.5，每天1650元，合计原告的挖机作业费用256575元。上述事实有原、被告陈述、《项目内部承包经营协议》、证明、《预付款支付证书》、《工程款支付申请表》、《建设银行客户回单》、《工程费用审核签证单》、《领（付）款凭证》等证据予以证实，本院予以认定。 原、被告对以下事实有争议，本院予以查明：一、2016年2月后***是否与一水公司解除了讼争工程承包协议？二、原告的挖机作业工程量应该确定多少？ 首先，关于第一个争议事实。原告陈述***曾说过2016年亏本做不下去不承包了，让原告继续做并向一水公司结算工程款。一水公司认为***在2016年2月后仍在承包讼争工程，两被告未解除承包协议。为证明该主张，一水公司提供了《预付款支付证书》、《工程款支付申请表》、《建设银行客户回单》、《工程费用审核签证单》、《领（付）款凭证》、***出具的领款说明等证据，证明在2016年9月两被告仍在结算工程款，***还在支付其他供应商的款项。对一水公司提供的上述证据，原告质证后认为无异议，***质证后认为对证据的三性均有异议，其中原告出具给一水公司的两张收条能证明两被告的承包协议已在2016年2月后解除，否则应该是原告出具给***而非出具给一水公司。***主张从2016年2月起两被告解除了承包协议，其在2016年2月后在讼争工程中的行为均系协助一水公司。为证明该事实，***提供了一水公司出具给**承诺支付2016年2月至7月的工程款的承诺书，并申请证人**和**出庭作证，该两证人均当庭******介绍去讼争工程干活，然后听***讲2016年过年后不承包了，2016年2月后的款项都是向项目部**结算的。对承诺书和证言，***认为能证明其主张的事实，原告和一水公司质证后认为承诺书缺乏关联性，证言均系传来证据，不能证明***的待证事实。为查明该争议事实，本院向证人应**和**进行了调查，各制作了书面笔录。其中应**陈述其身份是讼争工程的现场管理，原告的挖机工程量系其统计，2016年2月后***不做讼争工程了，但因**要求，应**仍继续做下去了。证人*****告系***叫来的，与一水公司没有关系，工程量是应**每天记录，是按天数计算的，工程款是***直接支付给原告的。***直到2016年9月份后因为付不出工程款才不做，剩余工程由一水公司做了，但应**仍在做。***对原告出具的工程量证明有点出入，应该属于***管理不善造成。对应**和**的证言，原告质证后认为2016年2月后***还在讼争工地工作，对**的证言没有异议。一水公司质证后认为应**的证言与事实不符，对**的证言则没有异议。对上述争议，本院认定如下：一水公司提供的证据均有原件，且有***、**以及监理单位、业主单位等签名**，本院对该证据的真实性予以认定。***提供的**、**的证言，属传来证据，证明效力较低。***提供的承诺书不能必然推定两被告已在2016年2月后解除了承包关系。应**系***的亲戚，**系一水公司的员工，均与两被告有利害关系，证明效力也较低。综合分析上述证据，结合各方主张，本院认为最直接的证据系2016年9月9日***仍在工程款支付申请表中以项目部申请人名义签字，且领取的工程款系2016年5-8月完成的工程款，并已扣除了17%的管理费，该证据能证明至少在2016年8月前两被告并未解除承包协议。***要求原告向一水公司结算工程款，但无证据证明得到了一水公司的同意，故该事实也不能证明***的待证事实。鉴于此，本院对**、**、应**的相关证言均不予采信，对***的相关主张不予采纳，本院确认2016年2月后两被告的承包协议并未解除。 其次，关于第二个争议事实。原告认为应按照***出具的证明计算费用，每天1650元的费用系金塘当地价格，且***当初让原告进行挖机施工时就约定该价格，“台班”数也系应**统计，应真实。为证明该事实，原告提供了***出具的证明、应**记载的收款收据，以及舟山市建设工程《价格信息简报》（2016年-8期），根据该简报，同期型号为PC200的挖机（含司机及动力费用）市场参考价是台.天/8时为1700元，原告挖机系PC180的计价符合舟山市的市场信息价。同时，原告认为原告挖机施工是以工时（台班）计价，即按做台班（台班/9时），与实际开挖土地及填筑的工程量没有直接的关联。被告***同意原告的意见。一水公司对原告提供的证据质证后认为，***的证明并非书证，实际系证人证言，原告与***存在利害关系该证据不应采信。对应**记载的收款收据也不予认可，因应**系***的姐夫，该收款收据没有其他人的签字确认，可能系后补。对原告提供的简报，一水公司认为关联性有异议，应该按实际的作业时间计算方量，不可能挖机放在工地不干活也计算工程款，不管怎么挖，怎么填，总的方量应该是定额的。针对争议事实，一水公司认为，根据工程量审计报告，最后审定讼争工程的挖机工程量为18778.49立方，而业主、监理确认的方量是18472立方，两个数字很接近。但根据原告的主张，从“台班”数套算出讼争工程的挖机工程量为92500立方，相差悬殊，原告和***涉及伪造证据。一水公司为证明其主张，提供了2010年版浙江省水利水电预算定额、土方开挖、土方工程量明细表、工程量报表、工程量审计报告等证据。对一水公司提供的上述证据，原告质证后认为，对2010年版浙江省水利水电预算定额的关联性有异议，根据合同相对性，原告与一水公司之间是按工时计价，并不是按工程量计价，一水公司不能将建设单位和承包单位的工程量计价方式强加到原告处。明细表、表报系一水公司单方制作不能认定，审计报告的工程量大小与原告没有关系。***对一水公司的证据质证后认为，该证据与原告提供的证据存在计价方式不同的情况，故对关联性不予认可。本院认为，原告与一水公司的工程量计算方式不同，得出的结论也不同。原告的计算方式系计算工时，该价格与舟山市的市场价较接近，至于与一水公司的审计结论有差异，原告解释为计价方式不同，且挖机施工内容较多，局部存在多次开挖事实，该解释尚符合情理。一水公司作为总包单位，未能提供有原告确认的施工工程量凭证，也不认可承包其工程的***的证明，对负责记载原告工程量的应**的记载结论又不予认可，其仅凭与实际施工工程量可能存在计价方式不同等情形的审计报告来计算工程量，应属依据不足。且根据上述分析，与原告签订合同的相对方应系***，关于计价方式与工程量的计算约定对双方也应有法律效力。综上，本院对一水公司的相关主张不予采纳，对原告主张的工程量和工程款予以确认。 综上，本院认为，原告明知***承包的事实，其应***的要求进行挖机施工，与***之间形成了承揽合同关系。虽**的证言证明***在2016年9月后因不能支付工程款而未再做剩余工程，但亦不能证明原告继续施工的行为系在原告与一水公司之间形成了新的承揽合同关系，并与***解除了承揽合同关系，故本院仍认定2016年10-11月的原告挖机施工系履行与***的承揽合同。现原告尚可得的工程款为256575元，该款被告***应予以支付。被告***并非被告一水公司的员工，被告一水公司将讼争工程整体承包给***并收取管理费的行为应属无效，但一水公司与***签订《项目内部承包经营协议》、***与原告签订承揽合同，属不同的合同关系，须遵守合同相对性原则，原告与***之间就签订承揽合同所形成的权利义务应当由该合同双方当事人承受，原告主张一水公司系被挂靠方，要求与***承担连带责任的相关请求没有法律及合同依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起三日内支付原告**挖机工程款256575元； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5149元，由被告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审　判　长　　袁　龙 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一八年三月一日 书　记　员　　金　力