苏州市铭达市政建设工程有限公司与中新苏州工业园区置地有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

苏州工业园区人民法院

民事判决书

（2014）园民初字第01443号

原告苏州市铭达市政建设工程有限公司。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，上海市锦天城（苏州）事务所律师。

委托代理人***，上海市锦天城（苏州）事务所律师。

被告中新苏州工业园区置地有限公司。

法定代表人***，董事长。

委托代理人**，上海市建纬（苏州）律师事务所律师。

第三人苏州鼎新市政工程有限公司。

法定代表人***。

原告苏州市铭达市政建设工程有限公司（以下简称铭达公司）诉被告中新苏州工业园区置地有限公司（以下简称中新置地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月27日立案受理后，依法由审判员***独任审理。诉讼中，本院根据原告铭达公司申请依法追加苏州鼎新市政工程有限公司（以下简称鼎新公司）为第三人，原告铭达公司表示不要求鼎新公司在本案中承担责任。本院于2014年12月22日公开开庭审理。原告铭达公司法定代表人***及其委托代理人***、***，被告中新置地公司委托代理人**到庭参加诉讼。第三人鼎新公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告铭达公司诉称：2010年初，被告需要开发建设***三期市政及延（沿）驳岸工程，鼎新公司作为承包人中标该工程，双方于2010年4月签订了合同协议书。协议约定：合同施工工期为120日、合同造价金额、分期付款的时间和比例、验收、审计、增加工程量的结算等内容。被告和鼎新公司签订合同协议书之后，鼎新公司将该工程转包给原告。原告和鼎新公司签订了施工合同，其中约定：承包方式为包工包料、工程款支付遵循被告与鼎新公司签订的合同的付款方式等内容。原告与鼎新公司签订施工合同后，原告作为实际施工人积极组织人员和设备施工，按照合同约定保质保量的完成了该工程。可是，鼎新公司却未按照合同约定来支付工程款。目前鼎新公司已经人去楼空，原告无从讨要工程款，也无法办理审计相关手续。截止起诉之日，鼎新公司尚欠原告工程款1925717.6元没有支付。原告无法向鼎新公司继续讨要工程款，并且无力继续垫付农民工工资，被告应在未支付给鼎新公司工程款的范围内直接支付给原告。故原告诉讼至法院，请求法院判令：1、被告向原告直接支付工程款1925717.6元，其中624606.74元为合同内造价、1301110.92元为合同外变更和签证的工程款；2、被告支付逾期付款利息暂计1000元；3、被告承担本案所有诉讼费用。诉讼中，原告将诉讼请求第1项变更为：被告向原告支付合同约定的工程进度款的75%减去已付款金额，加上合同内价款的5%验收款、5%***，共计281870.46元；第2项诉讼请求明确为：利息以281870.46元为基数按银行同期贷款利率计算自2012年2月1日起计算至法院确定的给付之日止。关于工程增量部分，原告表示在本案中不作要求，另案主张。

被告中新置地公司辩称：1、被告与第三人鼎新公司签订涉案工程施工合同，与原告无合同关系，不应向原告直接付款；2、被告依约向第三人应付未付的款项是因为付款条件成就后第三人未向被告主张付款，故被告不应承担该应付未付的款项的逾期付款违约责任；3、按照合同专用条款的约定，***为合同竣工决算总价减去罚款后的5%，涉案工程因第三人原因至今尚未结算，故***不具备付款条件；4、即使原告是涉案工程实际施工人，被告依法只应在被告与第三人签订的施工合同约定的付款条件成就而未依约付款的情况下才在应付未付工程款的范围内承担付款责任。

第三人鼎新公司未作述称。

经审理查明：2010年4月，被告中新置地公司（发包人）与第三人鼎新公司（承包人）签订合作协议书，协议约定原告中新置地公司将苏州工业园区***三期市政及延（沿）驳岸工程发包给第三人鼎新公司施工。合同约定开工日期为2010年4月20日，竣工日期为2010年8月20日，共计120日历天。工程质量标准为一次性验收合格，最终获得姑苏杯和市文明工地。合同价款为2622427.65元。该合同专用条款附录记明：关于进度付款比例约定，最后一笔工程进度款于工程竣工验收合格后支付当月已完成合同内合格工程量的75%，验收款在工程竣工资料交付后的28天内支付累计已完成合同内合格工程量的5%，***在竣工验收合格一年后28天内支付合同竣工结算总价减去罚款后余额的5%。

2010年4月20日，第三人鼎新公司（甲方）与原告（乙方）签订施工合同，合同约定甲方将其中标的***三期市政及延（沿）驳岸工程委托乙方施工，承包方式为市政工程，包工、包料、包安全文明施工、包竣工验收通过、包保修期内保修工作。工期从2010年4月20日到2010年8月20日止，共计120日历天。工程中标价2622427.65元，甲方按照审计后的决算总造价扣除10%（税金包括营业税、城建税、各种附加税、印花税、个调税及管理费等，并向甲方提供到账金额的材料发票后方可支付）。本合同付款方式甲方与建设方签订的施工合同的付款方式。

施工合同签订后，原告进场施工。工程完工后，被告中新置地公司已收到涉案工程竣工验收资料。2011年12月30日，涉案工程经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位联合验收合格，四方单位均在工程竣工验收证明书上签字，验收意见为该工程已按照合同全面完成约定内容，工程质量验收合格，同意竣工验收。

诉讼中，被告中新置地公司陈述已支付鼎新公司工程款1947193.04元，原告铭达公司予以认可，原告称其已收取鼎新公司工程款1947193.04元的90%。现第三人鼎新公司处于吊销后未注销状态。原告铭达公司将结算资料交付被告中新置地公司，被告中新置地公司称结算资料因未加盖第三人鼎新公司印章审计未果。本案未查明涉案工程存在工程减项，亦未查明涉案工程存在合同内未付价款被扣划的事实。被告中新置地公司陈述未发现罚款情况，原被告双方均确认工程存在增项工程量，但因未经审计无法确定工程增项价款。

以上事实，由当事人提交的合同协议书、施工合同、工程竣工验收证明书、付款凭证等证据以及原被告当庭陈述予以证实。

本院认为：第三人鼎新公司将其承包的涉案工程全部转包给原告铭达公司施工，违反了相关法律规定，应为无效。但涉案工程业已竣工并验收合格，当事人一方要求参照合同约定支付工程款及利息的，应予支持。原告施工完毕，第三人鼎新公司应当按照约定支付工程款。原被告确认合同存在增项部分，无工程减项，故第三人鼎新公司应当按照合同约定向原告支付工程结算价款。但原告与鼎新公司约定工程价款的支付依据是鼎新公司与中新置地公司的审计结果确定结算价款，而鼎新公司与中新置地公司之间结算价款尚未审计，故原告只能依据鼎新公司与中新置地公司之间合同约定应支付的进度款主张相应的支付比例。按照中新置地公司与鼎新公司签订的合同协议书约定，最后一笔工程进度款于工程竣工验收合格后支付当月已完成合同内合格工程量的75%，验收款在工程竣工资料交付后的28天内支付累计已完成合同内合格工程量的5%，涉案工程已竣工验收合格，该工程已按照合同全面完成约定内容，工程竣工资料已在竣工验收合格之前交付被告中新置地公司，故被告中新置地公司进度款应支付至合同价款的75%，合同价款的5%的验收款亦应支付。另外，中新置地公司与鼎新公司签订的合同协议书约定，***在竣工验收合格一年后28天内支付合同竣工结算总价减去罚款后余额的5%，该工程已于2011年12月30日竣工验收合格，工程亦无存在罚款情形，故***的付款期限已届至，虽因涉案工程须经审计确定最终结算价款，但双方均确认涉案工程只有工程增量没有工程减量，故占合同内价款5%的***部分的付款条件已成就。故合同内价款的85%（包括75%的进度款、5%的验收款和5%的合同内价款***）即2229063.50元（2622427.65×85%）应由被告中新置地公司支付第三人鼎新公司。原被告均确认被告中新置地公司已支付鼎新公司工程款1947193.04元，故未付工程款金额为281870.46元。根据原告铭达公司与第三人鼎新公司签订的施工合同，被告中新置地公司支付给第三人鼎新公司的工程款的90%应支付给原告铭达公司，第三人鼎新公司经本院合法传唤拒不到庭应诉，结合鼎新公司目前已处于吊销未注销状态，已不再实际经营，合理推定第三人鼎新公司没有将中新置地公司应付而未付的合同内价款的90%支付给原告铭达公司，故原告铭达公司要求被告中新置地公司在未付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求，本院予以支持，但因结算价款未经审计，本院无法核定具体的结算金额，故被告中新置地公司应按未付款281870.46元的90%即253683.41元支付给原告铭达公司，原告铭达公司要求被告中新置地公司支付逾期付款利息的诉讼请求，因被告中新置地公司仅应在应付未付的工程款范围内承担责任，原告主张逾期付款利息的请求对象应当为第三人鼎新公司，原告又不要求鼎新公司在本案中承担责任，故原告该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告中新苏州工业园区置地有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏州市铭达市政建设工程有限公司工程款253683.41元。

二、驳回原告苏州市铭达市政建设工程有限公司其他诉讼请求。

案件受理费22140元，公告费690元，共计22830元，由原告苏州市铭达市政建设工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，帐号：10×××99。

审判长***

人民陪审员费珊

人民陪审员***

二〇一四年十二月二十九日

书记员***

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