原告某某与被告江苏元达建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

南京市栖霞区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0113民初5784号

原告：***，男，1973年3月9日出生，汉族，住河南省息县。

委托诉讼代理人：臧力，江苏玄博律师事务所律师。

被告：江苏元达建设工程有限公司，统一社会信用代码91320800697926136Q，住所地江苏省淮安市淮阴区丁集镇丁集街8号。

法定代表人：孙晓红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高兵，男，1975年2月24日出生，汉族，该公司办公室副主任，住江苏省泗阳县。

被告：***，男，1971年8月19日出生，汉族，住江苏省宿迁市经济开发区。

委托诉讼代理人：纪修胜，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

原告***与被告江苏元达建设工程有限公司（以下简称元达公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月23日立案后，依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，原告认为宿迁市兴达建筑劳务有限公司（以下简称兴达公司）已被核准注销，***系其唯一股东并承诺兴达公司的一切债务由其承担，不排除***作为被告的可能，故申请追加***为共同被告。本院经审查予以准许，并依法通知***作为本案共同被告参加诉讼。原告***及其委托诉讼代理人臧力，被告元达公司的委托诉讼代理人高兵，被告***及其委托诉讼代理人纪修胜（第三次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告元达公司、***连带支付原告工程款110500元；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年12月底原告经朋友介绍与被告元达公司认识，经口头协议其将73096部队礼堂钢筋制作安装工程发包给原告，后原告带领施工队工人到位于南京市栖霞区北营区礼堂项目地点，约定由被告每月依据原告的施工进度及具体工作量、工作时间结算工程款，原告须依据被告及监理的要求进行施工。在原告进场施工1个月后元达公司没有向原告支付任何工程款，称待原告完工后一次性结算，但在原告施工完毕后其仍未支付工程款，原告只得依据市场价格向王某等人垫付了部分工人工资，后原告多次催要无果。原告认为：原告提供的证据能够明确原告系实际施工人的身份，被告***答辩状中称其一直以为原告是张某请来的务工人员，能看出原告是实际施工人，且***提供的证据无法看出张某实际承接了钢筋制作安装工程以及有无实际施工，故原告系钢筋制作安装工程的实际施工人；原告主张的工程价款数额是依据目前我国的工人普遍用价200-300元/天之间，因被告没有向原告支付工程款，原告只能以行价向相关人员垫付相应工资；原告作为实际施工人，未与两被告签订任何协议，原告只能将已知的案涉工程承包人作为共同被告，主张他们承担连带责任。请求法院依法支持原告诉请。

被告元达公司辩称：原告没有充分证据证明其参与了案涉工程的钢筋工施工。原告以其所发放的工资数额作为主张诉讼请求的金额，该金额系劳动关系产生的劳动报酬，而不是依据建筑工程施工合同中的钢筋工施工标准计算的工程款，属于劳动合同范围内的纠纷，并非建筑工程施工合同范围内的纠纷。按照其与兴达公司签订的劳务分包协议约定，其将案涉工程木工、瓦工、钢筋工全部分包给了兴达公司，该公司具有合法的劳务资质，其已按分包协议全部履行了付款义务；其与原告没有任何法律上的合同关系，原告及其垫付工资的农民工与其没有任何劳动关系。因此，其不应当承担案涉工程的相关劳务费用。

被告***辩称：案涉工程的瓦工、木工、钢筋工等整个劳务部分由其承包，其并未与原告签订施工合同，也不知道钢筋劳务部分由原告承包，原告没有足够证据证明系实际施工人。其将案涉工程的瓦工、钢筋工劳务工程转包给案外人张某施工，至于张某和原告至今有什么协议其不知情，其一直以为原告是张某请来的务工人员。2016年8月23日案涉工程施工结束后，其与张某结算并付清剩余工程款，钢筋部分的工程总量为55吨、每吨按700元计算工程款合计为38500元，与原告起诉的数额不符，原告请求的金额是其单方制作没有事实根据。因此，其与原告不存在施工合同关系，且其已支付全部工程款，请求法院依法判决。

原告为证明其主张，提供如下证据：

1.施工设计图、监理通知单、下周计划、向某和王某的中国人民解放军73096部队礼堂施工出入证，原告表示：该组证据证明原告承包了73096部队礼堂钢筋制作安装工程，向某和王某系原告雇佣的该工程的施工工人，被告系该工程的发包方；施工设计图是在原告于2015年12月底进入施工现场开始施工时元达公司的***给原告的，该工程是他介绍给原告的，故原告认为此人应当是元达公司的人；监理通知单是原告干完活在2016年3月底元达公司的李某给原告的，原告认为李某是该公司对原告施工工地的负责人，在原告施工过程中，一直由此人与原告进行沟通和交接，监理公司提出原告的施工还存在问题，原告按照监理通知单的要求继续施工，隔了1周李某又给了原告下周计划让原告继续整改，原告按照下周计划进行整改后完成施工于2016年5月1日离场；部队向原告的工人只发了这两份出入证，是原告进场施工后原告方向部队申报，部队经核实在年后发给原告的。

经质证，元达公司表示：对设计图纸的真实性没有异议，但设计图纸不能证明原告的证明目的；该监理通知单其项目部没有收到过，正常的程序是监理通知单应该交给其项目部，由项目部负责人签收并进行整改，原告提供的该通知单没有其项目部的任何人员签字，故对该份通知单不予认可；下周计划中的方形项目部印章其从未使用过，下周计划应当有其项目部经理或相关人员签字才能形成，故对下周计划不予认可；2份出入证是后补的，补发原因不清楚，故不予认可。***表示：对该组证据该不予认可，即使是真实的，也不能证明涉案工程系原告承包并施工的。

2.2016年1月至4月工资表1页及向某、王某、李某、李某4人出具的情况说明和该4人的身份证复印件，原告表示：工资表系原告离场后因元达公司没有给原告工程款，原告雇佣的工人向原告讨要工资，原告无奈之下在该工资表上按照当时的市价明确了各人的工资数额，包括原告本人在内，因原告能力所限原告当时仅支付了第一个月工资；该组证据证明工资表中的向某、王某、李某、李某、吴某、吴某、张某、尤某均系原告承包的73096部队礼堂钢筋制作安装工程的工人，都是原告雇佣的，原告向手下所有工人支付了第一个月工资。

经质证，元达公司表示：对工资表不予认可，原告自己承认只支付了1个月的工资总金额为45000元，包括原告向自己发放的8000元工资，不是原告主张的数额，该工资表中合计总额数字原告所主张的工程款一致；对情况说明不予认可，从内容来看格式都是一样的，应当是原告写好后让这些人照抄的，该组证据不能证明这些人在其项目部承包的施工现场进行施工。***表示：工资表系原告单方制作故不予认可，原告只出示了两个人的出入证，该份工资表不属实，情况说明属于证人证言，按照法律程序应当庭质证，故对情况说明也不予认可。

3.南京市公安局栖霞分局马群派出所于2017年9月27日出具的接处警情况说明1份，原告表示：该证据证明元达公司至该日仍未向原告支付工程款，原告等人曾于2017年1月23日通过马群派出所民警与上述部队进行沟通处理。经质证，元达公司表示对真实性没有异议，但证明内容与本案无关。***表示对真实性无异议，但只能证明原告是施工人员，不能证明具体的施工人数、工程量、价格。

4.存储于原告手机中时长11秒的视频，原告表示：该视频内容系2016年4月底在施工现场拍摄的现场施工情况，是原告弟弟李某拍摄发给原告的，故手机中看不出拍摄时间，证明原告承包元达公司的73096部队礼堂钢筋制作安装的过程，原告依约施工至4月底的事实。经质证，元达公司表示该视频不是原始资料，是传来证据，故对真实性不予认可，也不予认可原告所述的拍摄时间和地点。***表示其将钢筋工程分包给张某，不清楚原告是否为钢筋工程的施工人，其不经常在工地，对原告有无参与钢筋工程的施工没有印象，也不认识原告。

被告元达公司为证明其主张，提供如下证据：

1.元达公司（甲方、发包人）与兴达公司（乙方、承包人）于2015年12月31日签订的《劳务分包协议》1份，该协议首部及落款处分别盖有圆形的、名称为元达公司的“73096部队礼堂改造项目专业章”和兴达公司公章，李某和***分别签名，该协议载明甲方将73096部队北营区礼堂改造工程劳务承包给乙方施工，约定工程内容为图纸范围内所有瓦工工程、木工工程、钢筋工工程，并约定工程单价，其中钢筋工按每吨750元计算，承包方式为包清工。兴达公司表示：该协议证明案涉工程钢筋工、木工、瓦工等劳务全部分包给了兴达公司并完成的；李某是其案涉工程中的技术负责人，因李某家也在宿迁市，其委托李某与兴达公司洽谈该业务，并作为其代表签订该协议。

2.结账清单1页，载明钢筋工的工程量为55吨，单价为每吨750元。元达公司表示：此系根据最终的实际施工量和上述协议约定的工程单价结算，由其代表李某与兴达公司的法定代表人***签名于2016年8月21日确认，该结算清单反映分包协议中3项分包工程的总工程款为314598元，载明还有余款121598元未支付。

3.兴达公司的法定代表人***于2017年12月20日出具的字条1份和于2017年1月27日、11月20日出具的收条2份，元达公司表示：字条载明就案涉的73096部队礼堂项目工程款其与兴达公司已全部结算完毕，两张收条分别载明***收到案涉工程项目的工程款和工人工资3万元和5.5万元合计8.5万元，证明其就案涉项目工程款与兴达公司已全部结算完毕，其已按劳务分包协议约定履行完毕付款义务，工程款尾款8.5万元支付方式都是现金，支付给法定代表人就是代表公司。

经质证，原告表示：对分包协议的真实性无法确定，协议上元达公司加盖的印章中73096礼堂改造项目专用章与原告提供的下周计划中的专用章的字样相同，原告有理由相信下周计划中的印章实际上就是其所盖，该协议中甲方签字代表是李某，就是原告的联系对象，该合同签订时间为2015年12月31日，与原告诉状表述的2015年12月底原告进场相符；对结账清单的真实性无法确认，元达公司所称的***在该份证据上的签字与元达公司提供的其它证据中明显不一致，不是同一人所签，原告没有接到元达公司项目部任何通知，也没有拿到任何工资或工程款；对上述字条和收条的真实性无法确认，字条内容无法看出元达公司向兴达公司实际支付的工程款，1月27日收条中的该时间实质是原告在上述部队门口经民警处理后，元达公司与***个人沟通后由***出具的，但元达公司并没有与原告进行沟通，其对于向***支付现金的事实应充分举证，原告一分钱没有拿到；综合被告提交的上述证据，原告认为原告才是案涉工程项目的实际施工人及承包人，***及兴达公司并非实际施工人及承包人。

***表示：对元达公司的上述证据真实性均无异议。劳务分包协议约定了案涉工程所有的瓦工、木工、钢筋工工程都分包给了兴达公司；结账清单确认分包的3项工程结算价款为314598元，清单中右边手写内容是其书写的，其于2016年7月13日签名确认的；元达公司分包给兴达公司的案涉工程中的3项工程工程款都已付清，结账清单载明的工程余款121598元与两份收条8.5万元相差的3万多元，已向其支付完毕，是元达公司的李某以现金方式直接交付其，李某是其家族中的侄子。

被告***为证明其主张，提供如下证据：

1.***（发包人、甲方）与案外人张某（承包人、乙方）签订的《劳务分包协议》1份和两被告及张某于2016年8月23日签订的建设工程民工工资支付承诺书1份以及张某的身份证复印件，该协议载明甲方将73096部队北营区礼堂改造工程劳务承包给乙方施工，约定工程内容为图纸范围内所有瓦工工程、木工工程、钢筋工工程，并约定工程单价，其中钢筋工按每吨700元计算，承包方式为包清工。***表示：该协议证明其将涉案工程的瓦工、木工、钢筋工转包给案外人张某，该协议实际签订时间是2016年1月3日，落款处打印体时间打错了修改为2016年1月3日；该份承诺书证明其已将所有的工程款项支付给了案外人张某。

2.***与张某确认的结账清单1页，***表示：证明经结算张某实际承包的瓦工和钢筋工两项工程款合计为157500元，钢筋工的工程量为55吨、按每吨700元计算，其已向张某支付了101900元工程款，扣除项目部帮工费用2万元，尚欠35600元工程款；该结账清单中没有木工工程，是因为张某原先找的木工工人仅做了基础部分就不干了，后张某找了四川木工叫唐道才，由其和唐道才签了协议并直接结算。

3.2016年8月23日张某出具给***的收条1张，***表示：该收条载明张某收到工程款36000元，所有工程款已全部结清，收条上还有证人张开喜的签字，证明其与张某的所有分包工程款已经结算完毕。

4.2016年2月15日***（发包人、甲方）与案外人唐道才（承包人、乙方）签订的《劳务分包协议》1份，约定的工程内容为案涉工程所有木工，木工单价是37元每平方米，其中有张某补助每平方米4元；唐道才分别于2016年4月17日、5月5日、5月9日、6月7日出具给***的收条4份。***表示：4份收条合计金额为9.6万元，其中6月7日的收条上注明所有木工工资已经全部结清。

***表示：上述证据证明***将案涉工程的瓦工、钢筋工转包给了张某，木工转包给了唐道才，工程款都已结清完毕。

经质证，元达公司表示对上述证据的真实性无异议，能够证明案涉工程的钢筋工、木工、瓦工的劳务清包费用全部结清。原告表示：对上述证据的真实性均不予认可，原告认为均是***随意的找案外人进行制作所产生的证据；证据1中的劳务分包协议原告有理由怀疑实际签订时间是2015年12月，后修改为2016年1月3日，实际签订时间2015年12月与原告陈述的原告在2015年12月底进场施工时间相一致，该劳务分包协议无法看出张某是否实际承包案涉工程的瓦工、木工及钢筋工，也无法真实的确认原告施工产生的费用；证据2存在多处修改，也没有***及元达公司相关人员签字或者盖章，也无法看出款项是否实际支付，原告更无法核实其所计算的明细来由；证据3中有1张表述为今借到，原告认为无法确认张某或张开喜是否收到了工程款和张某是否实际承包了案涉工程相应项目；证据4无法确认唐道才是否实际承包案涉的木工工程，是***单方制作，收条中同样写今借到，原告认为此是唐道才与***之间的借贷关系，无法确认***是否实际向唐道才实际支付这些款项和唐道才是否实际承包了案涉工程木工项目。

审理中，元达公司提交了兴达公司的企业直接申请注销资料查询表，载明：兴达公司于2015年9月15日核准开业，于2016年3月9日核准注销，***为其唯一股东，投资人和清算组成员保证企业债务已清偿完毕，并承担由此产生的一切责任。经质证，原被告对此真实性均无异议。***陈述：兴达公司开业时间较短即申请注销，是因为成立该劳务公司时其在宿迁施工，经营一直亏本，公司开支较大，故其就申请注销。

庭审中，双方当事人就相关事项作出如下陈述：原告：当时***作为介绍人向原告介绍了案涉工程，后***又介绍了李某给原告认识，并告知李某是元达公司的人也是他的侄子，让原告以后与李某对接，实际上与原告对接的就是李某，原告对他们之间的关系确实不知情；原告就案涉工程的施工没有签订任何书面合同，原告当时进场后要求与元达公司签合同，但是其公司人员李某和其他两个人和原告说只是小活，一两个月就能干完，原告实际施工一两个月之后工程并没有结束，元达公司也没有给原告钱，原告要求签协议其仍未果。元达公司陈述：案涉工程的发包方是中国人民解放军73096部队，其与该部队签订了建设工程承包合同，因该部队的番号和代号都已变更，案涉工程的所有审批手续需要重新办理，包括工程竣工验收和审计，目前还在办理中，该部队已将除质保金外的其它所有工程款都已支付其。元达公司和***一致表示，案涉工程所有的钢筋工劳务工程都由元达公司分包给了兴达公司，没有分包给其他人。***表示其确认将案涉工程的所有钢筋工劳务工程都转包给了张某，没有再转包给其他人。

本院认为：根据原告***提供的证据，结合被告***的相关陈述，可以确认原告参与了案涉工程的钢筋工劳务工程的施工，但因原告参与施工没有按照施工规范进行，没有与相关主体签订书面合同，也没有提供施工过程中的工程签证、交接等证据，致本案中难以判定原告是否为独立的实际施工人及与其建立合同关系的相对方主体，原告在参与施工时即产生商业风险，并由此引发诉讼风险，原告对此应当明知并应依法承担风险后果。

根据我国合同法第二百七十二条规定，我国法律禁止工程转包和违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，转包人和违法分包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。这里的转包人和违法分包人属于违反法律强制性规定而进行转包或违法分包的主体，因其转包或违法分包而导致施工合同无效。在工程层层转包的情形中，对实际施工人主张转包人、违法分包人就工程欠款承担连带责任的应予支持，但应当以欠付工程款范围为限，如前手转包人、违法分包人能够举证证明其已付清工程款，则应当免除其对实际施工人的相应给付义务。

本案中，被告元达公司将其从建设单位处承包的案涉工程中瓦工、木工、钢筋工劳务工程分包给兴达公司，兴达公司具有相应的劳务工程施工资质，故元达公司不构成法律意义上的转包人。且根据元达公司的举证和作为其下一手兴达公司的法定代表人***的确认，可以认定元达公司已向兴达公司付清工程款，元达公司已不欠兴达公司的工程款。根据被告***的举证，***代表兴达公司将其从元达公司处分包的劳务工程，又转包给不具施工资质的张某和唐道才，违反了法律强制性规定，构成违法分包人。如上所述，兴达公司如欠付其下一手的工程款，其应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。***系兴达公司的法定代表人暨唯一股东，现兴达公司申请注销已被核准，***对兴达公司遗留债务的承担已作出承诺，***依法应承担兴达公司的遗留债务。***在本案中提供了劳务分包协议、结账清单和支付工程款凭证，能够证明其已向兴达公司的下一手付清工程款。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，鉴于元达公司和***的举证能够证明其已付清工程款，应当免除其对实际施工人的工程款给付义务。

原告主张其与被告元达公司建立了合同关系，元达公司不予认可，原告未能提供充分证据证明该主张，故本院对原告该主张依法不予支持。原告也未提供证据证明其与兴达公司建立了合同关系，原告对其主张的未付工程款数额也未提供充分证据予以证明。因此，原告主张的诉讼请求依据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***主张的诉讼请求。

案件受理费2510元，公告费260元，由原告***负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　长　　程前葆

人民陪审员　　刘宏伟

人民陪审员　　杨自金

二〇一八年十一月三十日

书　记　员　　郑佳玲