浙江恒盛商贸城开发有限公司、丽水艺树市政园林有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省丽水市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙11民终1525号 上诉人（原审被告）：浙江恒盛商贸城开发有限公司。住所地：云和县元和街道仙宫大道399号3幢3楼。统一社会信用代码：913311255717447404。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张**，男，1972年10月22日出生，系该公司工作人员，住浙江省义乌市。公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：***，女，1997年11月15日出生，系该公司工作人员，住浙江省云和县。公民身份号码：XXX。 被上诉人（原审原告）：丽水艺树市政园林有限公司。住所地：云和县浮云街道同心花园环宇路75号。统一社会信用代码：91331125570552878K。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江万申佳律师事务所律师。 上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人丽水艺树市政园林有限公司（以下简称艺树公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2021）浙1125民初191号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒盛公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案已过诉讼时效。案涉工程已于2016年竣工，上诉人已按合同约定支付工程款，对于超出合同的工程款明确拒绝支付，也不同意被上诉人的结算报告。从上诉人拒绝支付额外工程款开始起算，至今已超过三年。故被上诉人的起诉已过诉讼时效，丧失胜诉权。二、鉴定程序不合法，鉴定报告不能作为本案认定工程款的依据。首先，鉴定机构未在接受委托、复函之日起5个工作日内，向委托人、当事人送达《鉴定人员组成通知书》，载明鉴定人员的姓名、执业资格专业及注册证号、专业技术职称等信息，导致上诉人无法行使是否需要申请回避等程序性权利。其次，鉴定报告初稿作出后，鉴定人没有通知上诉人予以核实，仅是将鉴定报告初稿交由被上诉人单方进行核对，导致上诉人对鉴定意见失去发表意见的权利。故案涉鉴定意见严重违反《建设工程造价鉴定规范》的要求，擅自剥夺上诉人的权利。三、案涉鉴定费应由被上诉人承担。从鉴定机构出具的“鉴定意见”可以确认，被上诉人申报工程款和实际严重不符，被审核核减近29万元。故本案鉴定费是因为被上诉人不当申报工程造价引起的，其存在过错，应由被上诉人承担鉴定费。 被上诉人艺树公司辩称，原审判决认定事实清楚，应予维持。1．本案并未过诉讼时效，上诉人没有任何拒绝付款的表示，也对被上诉人的结算报告提出了修改意见。双方签订了《工程承包合同》约定工程量按实际发生工程量计算，最终以审计结果为准，由于案涉工程一直未审计，故被上诉人只能申请鉴定。2．鉴定是法院依法委托的，选定鉴定机构及鉴定人员到现场勘查时，法院均已通知上诉人，是上诉人自己放弃权利未到场。3．案涉工程审计的义务主体是上诉人，上诉人未委托审计，所以被上诉人才需要法院委托鉴定机构鉴定，因此产生的鉴定费应由上诉人承担。 被上诉人艺树公司向一审法院提起诉讼请求：1．依法判令被告立即支付工程款613006元及逾期利息130734.06元（逾期利息以613006元为基数，自2016年1月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月19日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计至起诉之日，之后的利息计至款项付清之日止）；2．本案的诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：依法判令被告支付工程款518669元（其中含工程款229869元及赶工费288800元）及逾期利息（逾期利息以518669元为基数，自2016年1月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；2．本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月30日，原告艺树公司与被告恒盛公司签订《工程承包合同》，合同约定被告恒盛公司作为建设单位将案涉工程云和创客中心装修工程分包给原告作为承包方进行施工，工程量按实际发生工程量计算，最终以审计结果为准，并约定案涉工程需在2016年1月27日前全部竣工验收合格交付使用。合同另约定，案涉工程造价以招标控制价经审计后，原告在审计后总价的基础上让利8％结算。待工程完工后，被告应支付原告工程总价款的85％，待工程竣工验收并审计结算后，被告应支付原告工程总价款的95％，余款5％作为工程质保金，工程质保期为一年，在验收竣工后一年内，未发生质量问题，在质保期后7天内一次性付清（不计息）。合同还对案涉工程质量、违约责任等其他事项作出了约定。另查明，案涉工程竣工后，原告艺树公司按合同约定于2016年1月27日前已将工程交付被告使用至今。被告恒盛公司分别于2016年2月5日、3月25日支付原告艺树公司案涉工程款750000元、200000元，共计950000元。此后，双方未就案涉工程造价进行结算及审计。该案审理过程中，经原告艺树公司的申请，该院将案涉工程的工程量及工程价款委托浙江鼎峰工程咨询有限公司进行鉴定。2021年9月9日，浙江鼎峰工程咨询有限公司作出浙鼎咨［2021］0419号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：案涉工程造价为1179869元。 一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。原、被告双方签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，该合同合法、有效，双方应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，原告艺树公司按照约定对案涉工程进行了施工并已交付被告使用，而被告未及时审计并支付剩余工程款的行为已构成违约，原告有权向被告主张相应的权利。对于工程款的数额，虽然双方未经结算，但在诉讼过程中经浙江鼎峰工程咨询有限公司鉴定并作出浙鼎咨［2021］0419号工程造价鉴定意见书确认案涉工程造价总额为1179869元，因此，原告艺树公司要求被告恒盛公司支付剩余工程款229869元（即1179869元-950000元）的诉请，该院予以支持。对于原告艺树公司要求被告支付赶工费288800元的诉请，因未提供相应证据予以佐证，该院不予支持。至于原告主***支付工程款的逾期利息，因原、被告双方未约定工程款的付款期限，也未对案涉工程进行最终结算，而案涉工程原告确已交付被告使用，因此，对原告主***支付工程款逾期利息的起算点应以案涉工程交付之日起算为宜，而5％的工程款（即工程质保金）的逾期利息应按合同约定在工程质保期1年＋履行期7***起算为宜。该案中，原、被告双方对逾期支付工程款的利息计付标准亦未约定，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算为宜。对于被告恒盛公司辩称原告的起诉已过诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。．．．．．．”该院认为，案涉工程虽已交付使用，但双方并未就工程造价进行最终结算，即没有明确的付款金额，债权债务关系没有最终确定，本案的诉讼时效还未开始起算，故，原告的起诉并未超过诉讼时效，完全有权向法院提起诉讼。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、被告浙江恒盛商贸城开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告丽水艺树市政园林有限公司案涉云和创客中心装修工程款229869元及逾期利息［其中工程款170875.55元的逾期利息自2016年1月28日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的贷款基准利率计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至款项付清时止，工程款58993.45元（即工程质保金）的逾期利息自2017年2月4日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的贷款基准利率计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至款项付清时止］；二、驳回原告丽水艺树市政园林有限公司本案其他诉讼请求。本案案件受理费8986.69元，减半收取4493.35元，由原告丽水艺树市政园林有限公司负担2119.35元，被告浙江恒盛商贸城开发有限公司负担2374元。鉴定费22500元，由被告浙江恒盛商贸城开发有限公司负担。 二审期间上诉人恒盛公司提交了一份“客户收付款入账通知”，证明云和县发改局于2016年2月5日汇给恒盛公司80万元。项目实际上是云和县政府要装修的，装修费用由政府支付，案涉合同款就是80万元。被上诉人艺树公司质证后认为该证据与本案无关，案涉工程的造价，应按双方合同约定来计付。本院认为上诉人提交的证据无法证明其所待证的事实，本院不予认定。 二审查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，双方签订的《工程承包合同》合法、有效，双方应按合同约定履行各自的义务。案涉工程已于2016年1月27日前竣工验收合格并交付使用，根据合同约定：工程竣工验收并审计结算后，给付工程总价95％，余款5％作为工程质保金，本工程质保期为一年，在验收竣工后一年内，未发生质量问题在质保期后7天内一次性付清。案涉合同的工程质保金早就达到支付期限，但由于上诉人至今未将案涉工程进行审计，导致被上诉人工程款、质保金均无法确定，故被上诉上向上诉人诉请拖欠的工程款并未过诉讼时效。在上诉人未合理说明不进行审计的原因，又不与被上诉人对工程款达成一致结算意见的情况下，被上诉人申请委托对工程款鉴定，一审法院予以准许并无不当，一审法院委托鉴定程序合法，依法通知上诉人选定鉴定机构及到现场勘查，上诉人均拒绝参加，应视为上诉人放弃自身权利，故案涉工程造价鉴定意见书可以作为认定本案事实的依据。本案系上诉人不进行审计，不支付被上诉人工程款引发，由此产生的鉴定费一审法院认定由上诉人承担并无不当。 综上所述，恒盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11237元，由上诉人恒盛公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    ** 二〇二二年一月二十日 书记员    *** 书记员    **