***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙11民终1283号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年5月12日出生，汉族，户籍所在地安徽省安庆市宿松县,现住浙江省青田县。

委托诉讼代理人：叶樟龙，浙江法和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年6月10日出生，汉族，住浙江省青田县。

被上诉人（原审被告）：丽水市鸿翔市政园林有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区碧湖镇石牛办事处内。统一社会信用代码：91331102563325554K。

法定代表人：徐庆华，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：王皓，男，系该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、丽水市鸿翔市政园林有限公司（以下简称鸿翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2019）浙1121民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.案涉的13MM透气性塑胶（跑道）、6MM硅PU（篮球场）两项内容是上诉人施工的，上诉人施工完毕后即交付业主使用。业主学校于当年9月份开学便已经实际使用上述塑胶跑道和硅PU篮球场，这是不可争议的事实。虽然案涉的整体工程至2016年9月才竣工验收，但该整体工程竣工验收滞后是不能改变上诉人已于2015年5月施工完成并已交付业主单位实际使用的事实。而且，对于2015年5月15、16日的监理日记及监理证明，篮球场硅PU尚在施工以及对监理提出修补整改未作修补之事实，上诉人不予认可。即使被上诉人***曾对塑胶跑道进行清洗修补、喷漆和刷白线，也不能改变上诉人已于2015年5月施工完成13MM透气性塑胶（跑道）、6MM硅PU（篮球场）并交付业主单位实际使用的事实。2.上诉人在施工完成13MM透气性塑胶（跑道）、6MM硅PU（篮球场）之后撤离施工人员属于正常撤离，并非原审法院认定的“擅自撤离”。因为30MM发泡型慢回弹软塑（健身器材场地）与13MM透气性塑胶（跑道）、6MM硅PU（篮球场）施工工艺不同，不同属一支施工班组，而且当时被上诉人***对30MM发泡型慢回弹软塑（健身器材场地）施工方案尚未最终确定，为此，原告做完13MM透气性塑胶（跑道）、6MM硅PU（篮球场）两块内容撤离施工人员属于正常撤离，并非原审法院认定“擅自撤离”。综上所述，原审法院部分事实认定错误或缺乏事实依据。二、原审法院裁判理由不能成立。1.以现有的证据应该能够作出被上诉人支付上诉人工程款的判决。其一、根据被上诉人***答辩中自认的总工程款系862552.86元的事实，以此扣除已支付给上诉人的440000元，被上诉人***还应支付工程款422552.86元。其二、退一步说，既使再扣除被上诉人***答辩称的因上诉人施工质量问题支付返工工资、材料费共计209455元，被上诉人***也应支付工程款213097.86元。但是，被上诉人***提出因上诉人施工质量问题要求上诉人支付返工工资、材料费的事实，缺乏证据证明。根据原审的庭前会议确定，案涉工程中13MM透气性塑胶（跑道）、6MM硅PU（篮球场）两块内容由上诉人施工，30MM发泡型慢回弹软塑（健身器材场地）由被上诉人***负责施工，被上诉人***认为上诉人施工的13MM透气性塑胶（跑道）、6MM硅PU（篮球场）两块内容自己有返工，但根据原审的庭前会议决定，返工情况的举证责任已经分配给被上诉人***。被上诉人不能举证证明该的事实，因此，在工程款中扣除返工工资、材料费是不能成立的。2.根据庭前会议三方当事人的共同确定：a.按照《工程承包合同》约定单价计算工程款；b.工程面积问题，按照竣工审计报告核定面积计算，由法院向青田县审计部门调取审计报告及附件（复印件），如果法院无法向青田县审计部门调取，则法院组织三方当事人现场测量面积。所以，不存在案涉工程量、工程单价没法确定的情况。三、原审法院程序违法。原审法院在上诉人递交司法鉴定申请后组织了庭前会议，在进行证据交换和商定司法鉴定问题时，明确工程量由法院去青田审计局调取审计报告，如果调取不到审计报告则组织当事人现场测量，计算单价按照承包合同约定。但原审法院未向青田县审计局调取审计报告，也没有组织现场测量，在开庭过程中，也未向当事人主动释明，严重损害上诉人的合法权益。因此，原审法院以上诉人举证不能，驳回上诉人诉讼请求，程序严重违法。四、原审法院法律适用错误。原审法院适用《最高人民法院关于适用

被上诉人***辩称，上诉人所做的工程因存在质量问题，答辩人已进行了返工。

被上诉人鸿翔公司辩称，无意见。

上诉人***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告***、鸿翔市公司共同支付原告***工程款人民币467677元并支付逾期付款损失（逾期付款损失从2014年9月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至款项清偿之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年7月下旬，原告***与被告***签订《工程承包合同》，约定：甲方为***，乙方为***；工程名称：青田县江南学校工程-运动场工程；工程内容及范围：13mm透气性塑胶，面积约7114平方米、6mm硅PU，面积约2364平方米，30mm发泡型慢回弹软塑，面积约222平方米；合同工期：自乙方进场施工日算起，本工程完工期限为工程材料进场30日内完工。（备注：如遇雨天工期顺延，如未及时完工，每天扣500元）；承包形式：包工包料；工程结算方式：工程量按实际竣工工程量计算，综合单价按乙方原报价；工程总造价：13mm透气性塑胶，单价88元/㎡，6mm硅PU，单价118元/㎡，30mm发泡型慢回弹软塑，单价174元/㎡；工程造价约为946305元；付款方式：合同签订，甲方付予乙方总造价0%定金。塑胶材料进场，甲方付予乙方15万元的工程款。底层铺设完毕，甲方付予乙方15万元的工程款。彩色面层喷好（根据当事人诉讼中确认，案涉工程中13mm透气性塑胶、6mm硅PU及30mm发泡型慢回弹软塑工程都有彩面），甲方付予乙方50万元的工程款。余款工程竣工验收合格后一个月内甲方付予乙方工程总造价10%的工程款，保修期满后甲方付予乙方工程总造价5%的工程款。2014年4月至2015年5月间，原告对位于运动场跑道的13mm透气性塑胶、篮球场的6mm硅PU进行了施工，但未施工发泡型慢回弹软塑。期间，***于2014年7月23日支付给原告100000元，于2014年7月24日支付给原告50000元，于2014年7月31日支付给原告150000元。至2015年4月3日之前，原告要求***支付另外50万元工程款，经协商，***又于2015年4月3日支付了原告60000元，于2015年4月27日支付了原告60000元，于2015年5月10日支付了原告10000元，于2015年5月15日支付了原告10000元，合计***已支付了原告44万元工程款。2015年5月中旬，原告即未与***变更合同，也没有与***解除合同，在施工期间便自行将工人撤离了施工现场。此后，***自行组织人员在2016年1月对30mm发泡型慢回弹软塑进行了施工，在2016年8月、10月、11月，对运动场跑道进行了清洗修补、喷漆、刷白线，在2016年9月，对篮球场进行了清洗刷硅PU。现案涉工程已整体通过了竣工验收。

一审法院认为，原告***及被告***属于建设工程分包关系，其二人均没有取得建筑企业资质，所签订的《工程承包合同》无效。现案涉工程已竣工验收，原告作为实际施工人本可以请求参照合同约定支付工程价款。但原告未完成案涉工程的施工和验收，中途在未与***商定变更或解除合同的情况下自行撤离了施工现场，之后由***自行完成了案涉工程的施工和返工、修补。故案涉工程现虽已竣工验收，但原告需要对自已施工的工程量和工程价款予以证实。现原、被告之间未就原告工程量进行结算，而对于***施工、返工、修补费用，原告不予认可，该院也未予采信，无法由此推算原告应得工程款，原告也未提供其他证据证明原告的工程量、工程价款，故应由原告承担不利的法律后果。原告在诉讼中主张其撤离原因是由于***未按照合同约定支付工程款，该院认为，***按约支付了原告30万元后，根据双方约定给付下一笔50万元工程款的条件是“彩色面层喷好”，而原告分包施工的三个项目均有彩面层，原告尚未施工发泡型慢回弹软塑项目即要求支付50万元工程款显然没有依据，故对原告的该主张，该院不予采信。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。本案受理费8300元，由原告***负担。

二审中，被上诉人鸿翔公司未向本院提交新的证据。上诉人***向本院提交证据如下：证据1、照片11张，待证案涉工程上诉人已经按照双方合同约定完工，且在2014年9月份，业主单位学校开学后，篮球场已经相继投入使用；证据2、庭审笔录〔案号（2017）浙1121民初3332号〕证人证言部分，待证案涉工程的跑道、篮球场两部分施工内容是由上诉人完工的。被上诉人***质证认为，对于证据1，照片只能反映施工过程，不能证明质量合格，上诉人撤场后，施工时用的桶是危险品还放在场地里，也是开学后由我们拿走的；对于证据2，证人是实事求是陈述事实。被上诉人鸿翔公司质证认为，对于证据1，工程质量应由质检部分检测合格，保证质量合格的前提下才算竣工。对于证据2，无意见。被上诉人***向本院提交照片10张，待证上诉人施工的工程存在质量问题，重新施工由被上诉人实施，返工时间为2016年10月左右。上诉人***质证认为，该证据不能证明工程存在未完工或者质量问题，也不能证明返工的时间和跑道破损的原因，从照片上看跑道的某一个地方破损，是属于工程事后维修问题；第四张照片的破损是上诉人的妻子因为工程款问题吵起来然后翘掉了，派出所都过来处理过此事。被上诉人鸿翔公司质证认为，无意见。经审查，本院认为，上诉人提供的证据1、2仅能证明其对塑胶跑道和篮球场进行了施工，但不足以证明其已经施工完毕且符合竣工验收要求，不予认定。对被上诉人***的证据，无法证明其所待证的事实，不予认定。另，对于上诉人***在二审期间申请本院调取青田县江南实验学校2014年、2015年秋季运动会资料及工程决算书和项目审计材料等证据，由于上诉人***在案涉施工过程中擅自撤场，上述证据与其撤场时已完成的工程量之间不存在必然的联系，本院不予准许。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人***与被上诉人***签订的《工程承包合同》因双方均缺乏相应资质而无效，案涉工程已经竣工验收合格，上诉人***有权请求参照合同约定支付工程价款。上诉人***在未按合同约定完成所有施工项目的情况下，擅自撤场，致使其实际施工的工程量及工程价款无法确定，故对其主张，因缺乏证据予以证明，应不予支持。但被上诉人***在一审答辩状中陈述：“在原告所施工工程均符合验收标准的情况下，原告可以得到的工程款合计人民币862552.86元，扣除答辩人已支付的440000元，扣除因质量不合格对工程返工所支出的费用209455元，扣除逾期完工期间的违约金410000元，答辩人已超额向原告支付了196902.14元。”上述862552.86元应系被上诉人***对上诉人***所施工工程价款的自认，但对该自认并不能孤立的进行考量，被上诉人***提到上诉人***可以得到工程款为862552.86元是以上诉人***所施工的工程均符合验收标准为前提的，并非单独的工程价款计算，被上诉人***同时提出因上诉人***施工的工程存在质量问题，其进行返工、整改共支出费用209455元。所以，从整体上审查，被上诉人***对于862552.86元工程款的自认应以扣除返工、整改费用209455元为前提。至于被上诉人***提到的逾期完工违约金410000元，与上述自认不具有不可分性，被上诉人***仍应对此负有证明责任。因被上诉人***未提供证据证明逾期完工系上诉人***的原因造成，对其该项主张不予支持。故被上诉人***应向上诉人***支付的工程款为213097.86元（即862552.86元-返工、整改费用209455元-已付工程款440000元）。关于逾期付款损失，因上诉人***确实存在未经交接、结算擅自离场的行为，对实际施工造成不良影响，存在过错，故对其该项主张不予支持。另，因上诉人***与被上诉人鸿翔公司不存在合同关系，其要求被上诉人鸿翔公司承担共同付款责任，缺乏依据，不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销浙江省青田县人民法院（2019）浙1121民初252号民事判决；

二、被上诉人***在本判决生效之日起十五日内支付上诉人***工程款213097.86元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8300元，由被上诉人***负担。二审案件受理费8300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　毛向东

审 判 员　汤丽军

审 判 员　刘　斐

二〇一九年十二月九日

代书记员　应煜丽

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