保定市满城立新造纸厂、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀06民终2068号 上诉人（原审原告）：保定市满城立新造纸厂，住所地:满城区大册营造纸厂工业区。 负责人:***,该厂厂长。 委托诉讼代理人:***,河北满星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***,男,1966年6月26日生,汉族,住满城区。 被上诉人（原审被告）：***,男,1981年10月26日生,汉族,住陕西省兴平市。 被上诉人（原审被告）：陕西新兴热喷涂技术有限责任公司，住所地:陕西省西安市经开区凤城九路*****光谷。 法定代表人:***,该公司总经理。 三被上诉人委托诉讼代理人：***，保定市满城区信恒法律服务所法律工作者。 上诉人保定市满城立新造纸厂（以下简称立新造纸厂）因与被上诉人***、***、陕西新兴热喷涂技术有限责任公司（以下简称新兴公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省保定市满城区人民法院（2017）冀0607民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 立新造纸厂上诉请求：1.撤销河北省保定市满城区人民法院（2017）冀0607民初1233号民事判决；2.依法支持上诉人诉讼请求；3.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人同被上诉人承揽合同纠纷一案，经满城区人民法院审理，以上诉人未及时履行工程款的义务，先行违约，被上诉人依法行使先履行抗辩权，有权拒绝履行维修义务。上诉人评估报告违法，不予认定，来驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为这样认定和判决是错误的。 三被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.被上诉人一直未收到要求维修的通知；2.上诉人已经拒付工程款，构成违约；3.原审中的鉴定报告存在瑕疵，不能证实鉴定的标的物属于本案的烘缸炉。 立新造纸厂向一审法院提出诉讼请求：要求三被告连带赔偿立新造纸厂重新喷涂的费用66700元；被告承担鉴定费3000元。 一审法院认定事实：2013年9月16日，***代表新兴公司与立新造纸厂签订《烘缸热喷涂合同》，合同第一条第（5）项约定，乙方（新兴公司）保证涂层在3年内不开裂，不脱落。如出现开裂或脱落质量问题（人为原因除外），乙方免费维修。若无力修复，则由乙方承担重新喷涂的费用。第二条第4项约定甲方（立新造纸厂）应严格按照付款方式进行结算，如果甲方不能按期付款，乙方有权停止施工，由此造成的工期延期及生产损失，乙方不负任何责任。第四条第3项约定付款方式：乙方设备人员到厂后付总金额的60%，计元，烘缸验收合格后出纸正常，三日内付总金额的35%，计元。留5%计元作质保金，无质量问题一年内付清。2013年10月，烘缸喷涂完工，新兴公司交付立新造纸厂使用。后因立新造纸厂未给付喷涂费用，新兴公司诉至一审法院，要求立新造纸厂给付喷涂费用63000元。一审法院于2016年8月16日作出（2015）满民初字第1152号民事判决书，支持了新兴公司的请求。立新造纸厂不服该判决，上诉于保定市中级人民法院。保定市中级人民法院作出（2016）冀06民终5643号民事判决书，将热喷涂缸费用变更为53000元。现立新造纸厂尚未付清喷涂费用。2016年6月，立新造纸厂发现有个烘缸涂层脱落立新造纸厂告称通知了新兴公司。新兴公司称没有通知过。后立新造纸厂申请一审法院委托评估，要求确定烘缸表面热喷涂项目的市场价值。经一审法院委托河北中鑫资产评估有限公司评估，2016.8.16，该公司作出中鑫评报字【2016】第175号资产评估报告书，在评估基准日2016年8月5日所评估的热喷涂项目市场价值为66700元，评估结论的有限期为2016年8月5日至2017年8月4日。立新造纸厂支付评估费3000元。2016年9月8日，立新造纸厂以承揽合同纠纷为由诉至一审法院，要求***、***、新兴公司给付喷涂费用66700元和评估费3000元。2016年10月24日，一审法院以（2016）冀0607民初1851号民事判决书驳回原告的诉讼请求，立新造纸厂不服，上诉至保定市中级人民法院。2017年5月8日保定市中级人民法院撤销一审判决，发回一审法院重审，形成本案。一审法院认为，立新造纸厂在起诉前，申请法院委托作出关于烘缸喷涂费用的中鑫评报字【2016】第175号资产评估报告书，违反法定程序。在评估过程中，亦未通知新兴公司到场参与评估，且该评估报告不能证明评估对象即新兴公司所喷涂的烘缸，不能体现评估对象的多少、大小、面积，也没有所需原料、工艺、工时及现实价格，没有相关影视资料和所涉资产清单，该评估报告不具合法性，其关联性和真实性亦存在欠缺。故对该评估报告一审法院不予认定。立新造纸厂据现有证据，不能证明自己的主张。故其诉讼请求，一审法院不予支持。依据（2015）满民初字第1152号民事判决书和保定市中级人民法院（2016）冀06民终5643号民事判决书认定的事实，立新造纸厂未及时履行给付喷涂工程款的义务，先行违约，新兴公司依法行使先履行抗辩权，有权拒绝履行维修义务；又依据上述两个判决书，***、***不是本案的适格主体，故亦不承担本案责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十九条之规定，判决：驳回原告保定市满城立新造纸厂的诉讼请求。案件受理费1543元，由原告保定市满城立新造纸厂负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。其他事实，本案查明与一审无异。 本院认为，上诉人称被上诉人喷涂工作存在质量问题，被上诉人违约在先。河北中鑫资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》不能确定评估对象是本案诉争标的物，上诉人亦未提供其他充分证据支持其上诉主张，一审法院对《资产评估报告书》不予认定并无不当，本院对上诉人的上诉理由不予支持。上诉人称，双方协商确定工程款剩余作为质保金，三年后没问题再付。上诉人就其该上诉主张并未提交充分证据予以佐证，本院对其该项上诉理由不予采信。因上诉人的上诉请求缺乏事实及证据依据，故对其上诉请求，本院不予支持。 综上所述，立新造纸厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1543元，由上诉人保定市满城立新造纸厂负担。 本判决为终审判决。 审判长　郭　菡 审判员　祁　峰 审判员　曲　刚 二〇一八年七月三日 书记员　***