某某、某某等建设工程合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋民申1312号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：**，住江苏省如皋市。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，汉族，住河南省安阳县。

原审被告：长治市宏厦建筑工程有限公司。

法定代表人：郝某。

再审申请人**因与被申请人**、原审被告长治市宏厦建筑工程有限公司（以下简称宏厦公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2020）晋04民终2352号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**的再审请求：1.撤销山西省长治市屯留区人民法院（2020）晋0405民初881号民事判决、山西省长治市中级人民法院（2020）晋04民终2352号民事判决；2.依法裁定再审，改判驳回被申请人的诉讼请求；3.诉讼费用由被申请人承担。

事实和理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.本案工程款未确定，被申请人请求支付工程款无事实依据。一审法院依据山西潞安羿神房地产开发有限公司、宏厦公司及造价咨询单位三方共同对案涉工程进行的造价确认被上诉人安装工程总造价为1685866.44元，二审也认定工程款已确定，认定事实错误。首先，该造价并不是当事人双方确定，在双方之间不具有法律效力；其次，申请人诉山西潞安羿神房地产开发有限公司、宏厦公司建设施工合同一案尚未审结，该案工程造价包括本案的工程造价，故被申请人安装工程造价总金额无法确定，待该案确定总造价后方能确定本案造价。2.支付被申请人劳务费288624元错误。根据双方签订的《预、决算劳务协议书》第三条约定，按1-4号楼高层住宅楼土建工程结算总造价的千分之三计取，暂按施工蓝图建筑面积估算造价支付劳务费。首先，本案认定的288624元劳务费是暂估，并不是确定的，并且本案工程并没有全部施工完成，只是施工了一部分，被申请人的劳务支出也是一部分，为什么以全部工程的劳务费进行认定？其次，山西潞安羿神房地产开发有限公司、宏厦公司及造价咨询单位三方共同对案涉工程进行的造价为21113139.66元如果该造价被人民法院认定，那么按照约定总的劳务费才63339.42元；第三，按照约定对“土建”工程的预、决算，申请人才支付被上诉人劳务费，而被申请人自己安装工程的预、决算按照双方签订的《合作协议》第4条的约定由被申请人自己来承担，二审法院简单认定被申请人已完成该项劳务无事实依据。3.管理费、税款应予扣除。根据双方合作协议第四条约定，资质管理费同大合同上的上交费用百分点，即按总造价的1%扣除，另外，被申请人应当给申请人出具增值税发票，如果不能出具，应按11%的费用扣除。

二、原审判决适用法律错误。1.不应支付利息。根据本案查明的事实，双方是合作关系，因申请人诉山西潞安羿神房地产开发有限公司、宏厦公司建设施工合同一案尚未审结，无法确定欠款金额，利息也无从计算。且涉案工程因山西潞安羿神房地产开发有限公司的原因停工，申请人无过错不应承担利息损失。2.申请人与被申请人之间属合作关系，申请人负责土建，被申请人负责装修，事前双方有明确的约定，被申请人对此非常清楚，被申请人应向建设方主张工程款。

综上，再审申请人的再审请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求山西省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。

2021年5月11日，本院对本案进行了电话询问。

本院经审查认为，一、再审申请人主张原判决认定的基本事实缺乏证据证明的理由不能成立。理由如下：第一，本案诉争工程是因住房和城乡建设行政部门向山西潞安羿神房地产开发有限公司发出停工通知书后造成工程不能正常完工，在此情况下，被申请人有权在已完工的工程范围内向再审申请人主张支付相应的工程款。1685866.44元是原审法院依据山西潞安羿神房地产开发有限公司、宏厦公司、造价咨询单位对案涉工程进行的造价审定结果进行的认定，该部分明确了安装工程的总审定金额，这与《合作协议书》中约定的由被申请人负责的项目一致。因此，再审申请人主张支付工程款无事实依据的理由不能成立。第二，再审申请人并未提供证据证明被申请人未完成协议书中约定的劳务工作，原审法院依据双方签订的《预、结算劳务协议书》所确定的劳务费进行认定并无不当。第三，关于再审申请人主张的管理费，在原审中已扣除了15%的管理费，再按总造价1%扣除没有事实依据。而增值税发票的开具属于法定附随义务，应由被申请人向再审申请人开具，但在原审中再审申请人未提出反诉，亦不属于原审的审理范围。

二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，依据该条规定，被申请人主张权利时，并不要求其必须向发包方主张，在此情况下，被申请人向申请人主张权利并无不当。再审申请人与山西潞安羿神房地产开发有限公司、宏厦公司的案件虽未审结，但并不妨碍被申请人主张权利，再审申请人也未向原审法院主张中止本案的审理。因此其主张原判决适用法律错误的理由不能成立。

综上，再审申请人**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审 判 长　卜文礼审判员卞俊梅审判员何炳武

二〇二一年七月十二日

法官助理　董　　　　　　丽　　　　　　娟

书 记 员　杨　　　　　　　　　　　　　姝