某某与某某、长治市宏厦建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋04民终2352号

上诉人（原审被告）：***，男，1958年2月5日生，汉族，江苏省如皋市吴瑶镇陈家村****。

被上诉人(原审原告)：***，男，1968年2月13日生，汉族，，河南省安阳县瓦店乡郎固村**

委托诉讼代理人：靳晓红，山西宁丰律师事务所律师。

原审被告：长治市宏厦建筑工程有限公司，住所地长治市华丰东街**。

法定代表人：郝付昌，任公司董事长。

委托诉讼代理人：殷开心，系公司副经理。

上诉人***因与被上诉人***以及原审被告长治市宏厦建筑工程有限公司（以下简称宏厦公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省长治市屯留区人民法院(2020）晋0405民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人靳晓红、原审被告宏厦公司的法定代表人郝付昌及其委托诉讼代理人殷开心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：本案工程款未确定，被上诉人主张工程款没有事实依据；原审判决支付被上诉人劳务费288624元错误；管理费、税款应予扣除；不应支付利息。

被上诉人***辩称:原审认定事实清楚，判决正确。

原审被告宏厦公司述称，认可上诉人的上诉意见。

原审原告***一审诉讼请求:1.请求人民法院依法判决二被告共同支付原告工程款1322646.45元、动力电源设备及施工费89003元、材料费335990元、预算人员劳务费288624元、停工损失费282980元，上述费用合计2319243.45元，并以2319243.45元为基数向原告支付自2017年6月16日起的逾期付款违约金704437.99元（暂计算至2020年8月10日止），直至全部付清为止；2.请求人民法院依法判决被告退还原告1000000元保证金及利息151868.06元（自2017年6月16日起，暂计算至2020年8月10日止）；3.本案诉讼费由二被告承担。

一审法院查明的事实：山西潞安羿神房地产开发有限公司将其开发建设的，位于××屯以北、城东街以西、纬一街以南的滨河湾项目A区工程的土建、装饰及安装工程发包给宏厦公司，***作为项目负责人负责处理该工程所涉事务。2016年6月22日，***以宏厦公司的名义，与***签订《合作协议书》，合作协议约定工程项目为屯留县滨河湾小区1-4号楼，结算方式为按宏厦公司与建设单位签订的大合同执行，人工费按国家和省市县最新的文件执行，付款方式为单栋号楼主体封顶付第一次款，付款进度按宏厦公司与建设单位签订的大合同进度付款的相应条款执行，工程保证金为1000000元。另约定，工程总价下浮15%，竣工资料宏厦公司一起做，由***负责安装工程的资料费用。资质管理费同大合同的上交费用百分点。安装工程的预算和审计工作由***自己负责。后***向***支付1000000元保证金。2017年3月28日，***又以宏厦公司的名义与***签订《预、结算劳务协议书》，对滨河湾小区1-4号楼的预、结算劳务工作在双方之间进行合作分配，劳务费用暂计288624元。2017年6月15日，住房和城乡建设行政部门向山西潞安羿神房地产开发有限公司发出屯建法停字（2017）第**停工（核查）通知书，载明因其未取得施工许可证擅自建设的行为违法，应当立即停止建设行为。同日，山西潞安羿神房地产开发有限公司立即向宏厦公司发出停工通知。2018年8月，经建设单位山西潞安羿神房地产开发有限公司、施工单位宏厦公司及造价咨询单位三方共同对案涉工程进行造价审定，其中安装工程总审定金额为1685866.44元。另，***自认其收到过300000元工程款。宏厦公司与山西潞安羿神房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定的付款条件为：单体干到一层时开始支付，以后按月支付，每月27-29日为进度款支付时间，每月按照完成进度款的85%支付，单体主体结构完成后支付到90%，逾期支付违约金的按同期贷款的两倍支付承包人。

原审法院认为，本案所涉争议焦点有以下几点：一、本案中涉及工程费为多少，利息如何支付。***作为滨河湾项目**工程的实际施工人，在工程停工后，且无法确定工程何时开工的情况下，有权就已做完工的工程向工程付款人要求支付相应工程款，工程款依据工程造价审定单确定的金额1685866.44元扣除15%的管理费后，应为1432986.47元，再扣除已支付的300000元为1132986.47元。《预、结算劳务协议书》中双方认可劳务费为288624元，对此予以支持。关于原告主张的停工损失、动力电源设备款未提供充分证据加以证明，故本院对该损失不认可。原告主张的材料款系施工所需材料的剩余部分，并未用于建设施工，故本院对该主张不予支持。关于工程款利息，因该工程非因***原因停工，故应从停工之日支付***全部工程款，并按约定支付所欠付工程款的利息。二、保证金是否应当退还，利息是否应当支付。宏厦公司承包了滨河湾A区的工程后，未经发包人同意，将全部工程转包给不具备建设工程施工资质的***，系违反法律的强制性规定，签订的《合作协议书》应属无效合同。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，合同当事人应当根据自身的过错承担相应的责任。该1000000元保证金系由***收取，且庭审中***和宏厦公司均否认***将该款交给宏厦公司，故退还保证金的责任应当由***承担。因***系无资质承揽需资质的工程本身也存在过错，故对其主张的保证金利息损失不予支持。三、工程款应当由谁支付。本案中***认可其与宏厦公司系挂靠关系，宏厦公司称***为其项目负责人，但双方均未提供证据证实双方系何种法律关系，且在施工过程中***作为宏厦公司的项目负责人签订、履行合同，故***作为原告有理由认为***为宏厦公司的工作人员，再结合建设工程施工中的借用资质、违法分包等现象的存在，故工程款应由宏厦公司与***共同承担为宜，宏厦公司与***的责任划分由其双方另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告***与被告长治市宏厦建筑工程有限公司签订的《合作协议书》无效。二、被告长治市宏厦建筑工程有限公司、被告***于本判决生效后三十日内向原告***支付工程款1132986.47元、劳务费288624元，共计1421610.47元，并以1421610.47元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算自2017年6月16日起至2019年8月19日止的利息损失，按照中国人民银行委托银行间拆借中心公布的一年期贷款基准利率的两倍计算自2019年8月20日起至本判决确定的履行期满之日止的利息损失。三、被告***于本判决生效后三十日内向原告***返还保证金1000000元。四、驳回原告***的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取20102元、财产保全费5000元，由被告长治市宏厦建筑工程有限公司、***共同负担12000元，被告***再负担5102元，原告***负担8000元。

二审过程中，当事人均未提交新的证据。原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，被上诉人***是滨河湾项目**工程的实际施工人，其有权就已做工程主张相应工程款，原审对此予以认定，并无不当，本院予以确认。关于本案争议的工程造价，2018年8月，经建设单位山西潞安羿神房地产开发有限公司、施工单位宏厦公司及造价咨询单位三方共同对案涉工程进行造价审定，其中安装工程总审定金额为1685866.44元。上诉人上诉所提工程款未确定，其不应支付工程款的主张，与事实不符，本院不予支持。关于上诉人所提其不应支付劳务费的主张，该费用是双方签订的《预、结算劳务协议书》约定的，是被上诉人完成预、结算的劳务费用，被上诉人已经完成该项劳务,上诉人称其不应支付相应费用的依据不足，本院对上诉人该项主张不予支持。关于上诉人所提原审没有扣除1%资质管理费的主张，原审认定的金额1432986.47元已经扣除了15%的管理费，上诉人没有提供应当扣除16%管理费的依据,对其该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人所提税款应予扣除的主张,涉及增值税发票的开具,其原审并未提出反诉,不是本案处理范围。关于上诉人所提不应支付利息的主张,与双方签订的《合作协议书》的逾期付款应当支付利息的约定不符，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回；原审认定事实清楚，判决正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26173元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长 张国刚

审判员 郭玉霞

审判员 姬国强

二○二○年十二月一日

书记员 李颖铭