某某、新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）新01民终3168号 上诉人（原审原告）：**，男，1975年12月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：**，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区府前中路742号。 法定代表人：毕强，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司一分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区三建办公楼（古牧地西路84号）。 负责人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司（以下简称东方金盛建安公司）、新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司一分公司（以下简称东方金盛建安公司一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109民初7448号之一民事裁定，向本院提起上诉，本院于2022年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人**，被上诉人东方金盛建安公司、东方金盛建安公司一分公司的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。 **上诉请求：撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109民初7448号之一民事裁定；指令一审法院对本案进行实体审理。事实和理由：一、一审认定事实错误。我为涉案项目的实际施工人，《新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司劳务（工程）预结审批单》中载明的内容以及东方金盛建安公司一分公司支付款项的流水等，能够证明我与东方金盛建安公司、东方金盛建安公司一分公司存在事实上的工程分包合同关系。二、一审法律关系认定有误，我与乌鲁木齐市同***建设劳务有限公司（以下简称同***公司）之间的劳务合同系为了规避财税风险签订，亦是在东方金盛建安公司、东方金盛建安公司一分公司指定下签订，我是个体包工队施工，东方金盛建安公司支付工程款需要有相应的工程款进项发票，我无法以个人名义开具合规的发票，东方金盛建安公司就将工程款支付方式肢解，一部分走劳务费，一部分走材料费。 东方金盛建安公司辩称，我公司无违法分包的法律行为，我公司总包之后将该工程分包给东方金盛建安公司一分公司，东方金盛建安公司一分公司将工程分包给同***公司，同***公司又将工程以内部承包的方式承包给**。**不能突破合同相对性原则，直接向我公司及东方金盛建安公司一分公司主***。 东方金盛建安公司一分公司辩称，与东方金盛建安公司意见一致。 **向一审法院提出如下诉讼请求：判令东方金盛建安公司及东方金盛建安公司一分公司共同支付工程款3，000，000元（暂定）。 一审法院查明：2013年7月5日，东方金盛建安公司（承包人）与案外人新疆东方金盛实业集团房地产开发公司（发包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定，该案外人将工程发包给东方金盛建安公司承建。工程内容为B2区（B17#-B21#楼）的土建、给排水、采暖、电气。开工日期为2013年7月7日，竣工日期为2014年9月1日。2013年7月3日，东方金盛建安公司（甲方）与东方金盛建安公司一分公司（乙方）签订《建设工程项目内部协议》1份，约定，甲方将公务员小区B2段B17#-B21#住宅楼工程承包给乙方，工程内容：设计图纸范围内土建、采暖、给排水、电气工程（不含消防、电梯）；工期：2013年7月7日至2014年9月1日。甲方于合同末尾处加盖合同章，案外人***在委托代理人处签名。乙方由负责人***签字。 **提交的新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司劳务（工程）预结审批单显示，该审批单中第一栏工程名称为“米东区公务员小区17#-21#楼”，分包项目名称“水、暖、电”，劳务队名称“**”，是否签订劳务协议标注为“鉴（签）订”。第二部分“已完成劳务计算详细清单”部分，载明B17#楼：电1，414，049.86元，B18#楼：电1，414，049.86元，B19#楼：电1，414，076.53元，水528，694.94元，暖543，074.39元，B20#楼：电1，483，470元，水471，141.73元，暖512，244.49元，B21#楼：电1，526，487.46元，水509，078.81元，暖530，583.98元，鉴证220，870.66元，小计10，567，822.20元。本年累计工程量：扣减配电箱10，567，822.20元-1，700，000元=8，867，822元。扣减：1.管理费8，867，822元×14.3％，2、税金277，472元。最后支付8，867，822元-1，545，570元=7，322，252元。说明：本结算单签证已加，未计算材差，***公司给分公司支付材差，此部分再予计算。该结算单下方有项目经理**签字，日期为2017年12月25日。该审批单下方“分公司经理意见”处有“公务员项（目）水暖电结算，请财务核查账目，请算。”该文字下方有东方金盛建安公司一分公司负责人***签字，日期为2019年1月8日。该审批单中付款详细说明处注明2013年至今，公务员小区项目合计支付**7，521，815.22元字样。经质证，东方金盛建安公司及东方金盛建安公司一分公司表示对该审批单真实性、有效性、关联性均不认可，认为付款详细说明处为添加内容。认为劳务队名称虽注明为**，实际对外代表案外人同***劳务公司。并且主张该审批单仅为内部走审批流程的文件，不是外部文件。在本案庭审中，双方发问阶段，东方金盛建安公司及东方金盛建安公司一分公司对审批单中**及***的签字均认可真实性。并再次重申该审批单中的**代表劳务公司。**对载明的收款金额认可，东方金盛建安公司及东方金盛建安公司一分公司表示由于目前单据不全，对具体劳务费数额不清楚。一审法院经审查，对该预结审批单的真实性予以确认。对其有效性、关联性不予采信。 **在庭审中当庭与东方金盛建安公司一分公司原库管***微信视频通话，***在视频通话过程中陈述**在涉案项目施工过程中自行采购材料，且有单独的材料保管人员。其作为东方金盛建安公司一分公司的库管对材料质量进行把关，对数量及入库不进行管理。但在通话过程中，又对入库单中**及***的签字认可。 东方金盛建安公司提交2014年4月30日《建设工程施工分包合同》（合同编号为建安劳字【2014010】）1份，该合同由东方金盛建安公司（总承包人、甲方）与案外人乌鲁木齐市同***建设劳务有限公司（分包人、乙方）签订，约定，分包方式为劳务承包，分包范围为本工程施工图纸范围内的给排水、电气工程及施工现场临时用电、用水。工期2013年5月1日至2014年8月30日。甲方委派项目主管***为甲方负责人，乙方委派**为履行该合同的总负责人。合同下方甲方处加盖东方金盛建安公司的合同专用章，***在委托代理人处签名。乙方处加盖案外人乌鲁木齐市同***建设劳务有限公司合同专用章，**在委托代理人处签名。 东方金盛建安公司提交2014年4月30日《工程劳务承包内部协议》（合同编号为劳务内自【2014010】）1份，该合同由案外人乌鲁木齐市同***建设劳务有限公司（甲方）与**（乙方）签订，主要内容为，**为甲方授权代表，基于该协议授权范围，负责甲方与东方金盛建安公司签订的《建设工程施工分包合同》的全部事项，包括负责承包范围内的所有工程量，及该合同约定的承包方的各项义务。劳务承包单价41.88元／平方米。该单价含税金，由劳务公司提供发票。甲方收取劳务工程总价的1％为服务费，并代扣缴税金3.5％。合同下方甲方处加盖案外人乌鲁木齐市同***建设劳务有限公司合同专用章，**在乙方处签名。 东方金盛建安公司提交的部分财务凭证等证据显示，案外人昌吉市中力机电经销部、乌鲁木齐市米东区柏商五交化（建材店）、乌鲁木齐市米东区亿塑建材总汇等单位曾向**出具数份授权书，委托**在东方金盛建安公司一分公司处领取相应的材料款。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中争议事实发生在2015年5月以前，时间在《中华人民共和国民法典》施行之前，应当适用当时的法律及司法解释。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合上述法律规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人是无效合同的承包人，合法有效的合同为施工人。实际施工人与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织施工，与之形成了事实上的权利义务关系。它与上位承包人（非法转包、违法分包）是非雇佣关系，如果是上位承包人的组成部门或雇佣、委托代理人员，则不能称为实际施工人。建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的建设工程，建设工程施工合同的承包人，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人，即实际施工人必须是基于无效合同产生，依据法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。基于上述分析及合同相对性原则，本案中，涉案的公务员小区B2段B17#-B21#住宅楼工程承建单位为东方金盛建安公司一分公司，东方金盛建安公司一分公司又与案外人乌鲁木齐市同***建设劳务有限公司签订《建设工程施工分包合同》，将上述工程的给排水、电气工程及施工现场临时用电、用水工程，以劳务承包的方式发包给该劳务公司。**为该劳务公司的委托代理人。**同日与该劳务公司签订《工程劳务承包内部协议》，约定**为该公司授权代表。本案所涉《建设工程施工合同》《建设工程施工分包合同》目前不存在违反法律强制性规定的情形，不存在无效情形。且东方金盛建安公司及东方金盛建安公司一分公司也当庭表示劳务（工程）预结审批单中的劳务队“**”代表劳务公司。依据本案现有证据，不足以证实**是涉案工程的实际施工人，**在本案中并非适格的原告主体。裁定：驳回**的起诉。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**向本院提交证据：证据1.2023年1月4日同***公司企业信用报告，证明同***公司不具备施工劳务资质，属于违法分包，合同无效，随后同***公司转包给同样没有施工资质的**，也属于无效合同；证据2.2023年1月4日新疆东方金盛实业集团有限公司企业信用报告、新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司企业信用报告、新疆东方金盛物业服务有限公司企业信用报告，证明同***公司与新疆东方金盛实业集团建筑安装有限公司存在关联关系，**维护自身利益的唯一方式，就是以自身的名义提起诉讼，没有其他的救济途径；证据3．新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅关于建筑业企业施工劳务资质实行备案制有关事项的通知，证明2022年4月15日之前，建筑业企业需要具备施工的劳务资质才可以开展，包括11种作业的类型，涉案项目开展时，同***公司并不具备该资质。东方金盛建安公司及东方金盛建安公司一分公司质证意见为：证据1、2真实性、合法性、关联性均认可，同***公司是否具备资质不能通过企业信用报告反映真实情况，我方认为需要向同***公司调取资质后向法院提供；证据3真实性、合法性、关联性均不认可。本院对证据1、2的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据3的真实性、合法性、关联性不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为是否应当进行实体审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”之规定，**在本案所涉工程中进行了施工，对施工利益具有直接的利害关系，**所起诉的被告明确，并且有具体的诉讼请求和事实、理由，属于法院受理的情形，至于**是否能突破其与同***公司签订的合同直接向东方金盛建安公司及东方金盛建安公司一分公司主张权益，应待本案具体审理后予以判决。 综上，**的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109民初7448号之一民事裁定； 二、本案指令新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长　曾　敏 审判员　杨　扬 审判员　王　辉 二〇二三年一月二十九日 书记员　***