某某、南京永捷道路工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终7703号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年12月23日生，汉族，住安徽省宿州市灵壁县。

委托诉讼代理人：胡明龙，南京市江宁区秦淮法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：南京永捷道路工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太路。

法定代表人：钱平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘勇琦，该公司员工。

委托诉讼代理人：李生臣，北京市中伦文德（南京）律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人南京永捷道路工程有限公司（以下简称永捷公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初15621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判永捷公司支付其工程款1003570.37元及利息（从2017年9月15日至实际付款之日，按照贷款利息计算）或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一审法院以《***板汤线工程》表格中第一至十一项扣款均属于《工程分包合同》约定为由在总工程款项中予以扣除错误。涉案合同为永捷公司规避建设工程政府职能部门的资质审查为目的弄虚作假签订，所谓的南京致和实业工程有限公司（以下简称致和公司）既没有参与施工管理，也没有参与工程结算，更没有收取工程款。一审法院在计算工程款时扣除的77万余元，无合同依据及事实依据。

永捷公司答辩称：工程款总金额应按照第二次审计评估后的数额3238236.27元计算，扣除我方已付工程款3238236元，款项已经支付完毕。

永捷公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。永捷公司与致和公司（实际施工人为***）之间合同约定的施工项目，未约定项目价格的部分应按实核算，即按照审计局委托审核的价格为准。1、永捷公司与***之间的施工合同只对部分项目约定了固定价，其他部分未约定核算价。2、本工程为政府工程，合同未约定项目价格，应该以江宁区审计局委托的造价咨询公司进行审核结果作为最终的结算依据。一审中，***的代理人对结算审核书的客观真实性也予以认可，故不应以初审价格为准。二、39343元的支模及材料突击施工费应当算作永捷公司已支付给***的已付款项。1、永捷公司向一审法院提交了“情况说明””、“收条”以及“防护工程费用”清单等证据材料，可以充分证明该项费用属于被上诉人应承担范围；2、我方证人徐某1的证明，也可以证明该项费用应该由被上诉人承担。三、因上诉人实际欠款数额的变化，案件受理费也存在错误。

***答辩称：本案不存在永捷公司与以***为代表人的致和公司签订合同的事实。经***回忆，施工后相当长一段时间后，永捷公司工作人员徐某2和拿了没有注明日期的所谓永捷公司与致和公司的假合同，告知***为应付上面审查，要求***签名。***为做完该工程，只好在合同上签名。至于合同上的内容***不清楚也看不懂。涉案工程的民工组织、施工现场管理、工伤事故处理，民工生活费发放、建材采购均为***个人行为，并未涉及致和公司。永捷公司工程结算表列明的费用均由***个人结算，涉案工程为永捷公司与***之间签订。合同无效，应按无合同处理，一审法院将无效合同强加给***，适用法律错误。***是涉案工程的实际施工人，已于2015年结算，一审人民法院扣款既无合同依据，也无事实依据。

***向一审法院起诉请求：1.判令永捷公司支付拖欠的工程款1533570.37元及利息（按照中国人民银行同期同档贷款基准利率为标准，自2017年9月15日计算至实际付清之日止）；2.判令永捷公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：永捷公司（甲方）和致和公司签订《工程分包合同》，约定：一、工程概况。甲方将位于江宁区东善桥的板汤线A8标改扩建工程（K2+550~K5+600）道路附属工程交由致和公司施工，工程内容为排水沟、挡土墙、管涵、箱涵、护坡等附属工程。承包形式为包工包料。……。三、工程量与合同价款。1、工程量以监理、业主确认的为准。2、如有超出本合同范围的工程内容或工程量，必须及时办理签证手续，经甲方和监理单位同意后方可结算。3、按实际完成的工程数量，以附页《板汤线投标综合单价表》甲方收取总价的3%作为管理费，各项规费、税金等按国家和我公司内部制度收取。4、本工程综合单价为一次性包死。5、工程所用甲供材在结算中按公司标准扣回。……。七、进度计划。…3、若乙方施工进度、工程质量不能满足甲方要求，甲方有权随时调整乙方承包的工程内容，直至收回工程并终止合同，乙方承担违约责任和经济损失。八、工程款支付和竣工结算。1、本工程无预付款。2、每月进行计量，工程数量必须是甲方、业主及监理工程师签认后的工程数量。3、质量保证金按工程结算审定后的总价的5%扣除，质保期满后返还。4、工程竣工后，甲方根据业主支付的工程款同等比例支付乙方，支付的同时扣留同比例的质量保证金。合同另对双方的责任与义务、工程质量、施工进度、违约等进行了约定。落款处发包方加盖永捷公司印章，承包方加盖致和公司印章，并有***作为委托代理人签字。合同签订后，由***实际组织施工。现案涉工程已完工交付使用。

另查明，***不具备案涉工程的施工资质。

一审庭审中，双方一致确认永捷公司已支付***工程款3198893元。永捷公司陈述其另外支付了39343元的支模及材料突击施工费，该部分工程应由***施工，但因***施工人员不足由他人代为施工，该部分款项应算作已付款，***对此不予认可。

一审案件审理中，***就工程总价款提交下列证据：证据1、《***板汤线工程》表格、证据2、《2013年度板汤线***施工队完成产值》表格，拟证明其实际施工的工程总价款为4720476.47元，即《***板汤线工程》表格中1-27项和《2013年度板汤线***施工队完成产值》表格中的第14-16、20、25、30、31、33项以及第3项减少的部分。永捷公司对***的上述证据的真实性无异议，但不认可***的证明目的，认为上述证据仅系中期付款的暂估依据，不能作为结算依据，证据下方也均有相关备注。经双方核对，***对2013年度板汤线***施工队完成产值》表格中的第3项减少的部分、第15-16项，不再主张权利。

永捷公司就案涉工程总价款，提交下列证据：证据1、《***板汤线工程（二审后）》，拟证明***施工的工程二审后价款为3239588.59元。证据2、《建设工程结算审核书》，拟证明***主张的漏项实际均不存在。***对永捷公司的上述证据1不予认可，系永捷公司单方制作的，对证据2的客观真实性认可，关联性不予认可，不能证明永捷公司的证明目的。

一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，虽然《工程分包合同》签订人为永捷公司和致和公司，但***作为委托代理人在合同上签字，合同履行中也由***实际组织施工，由***实际履行合同义务，工程价款也均是向***支付。实际上，***和永捷公司建立了事实上的施工合同关系。致和公司并未实际参与施工、收取工程款，订立该合同系为规避资质审查之需，因此实际的权利义务在***、永捷公司之间。而***并无案涉工程的施工资质，案涉施工合同因违反法律的强制性规定而属无效合同。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，案涉工程已竣工交付使用，永捷公司应当按约支付工程价款。就工程总价款，第一，***主张为《***板汤线工程》表格中1-27项和《2013年度板汤线***施工队完成产值》表格中的第14、20、25、30、31项，但《2013年度板汤线***施工队完成产值》表格中明确注明“暂计量，最终以审计结算，9-33项为估价，暂作中间支付依据，请经营部复核”，可以看出该2013年度表格为暂计，不属于最终价款，是中期支付进度款的统计。2015年2月8日再次出具了《***板汤线工程》表格，对工程量进行了再次计算，永捷公司对核减项目做了相应合理解释，且***也签字确认，故应以该表格为准，***主张的相关漏项，一审法院不予采信。第二，《***板汤线工程》表格中第一至十一项扣款均属于《工程分包合同》第三条第三、五款约定的扣款范围，***也签字确认。***对相关扣款予以否认，不符合合同约定。***主张永捷公司逼迫其签字，不签字永捷公司就不付款，但无证据证明，一审法院不予采信。第三，《***板汤线工程》表格中的第十二项扣款，无合同依据，永捷公司无权擅自扣除。第四，拖拉机台班费1600元，永捷公司认可应当计入总价，一审法院予以确认。综上，合同总价款为3560363.47元。永捷公司主张39343元的支模及材料突击施工费应当算作***的已付款，但其提交的证据并不足以证明该部分工程属于***的施工范围，***的工程量统计表中也不包含该部分项目，对永捷公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。永捷公司提交的《***板汤线工程（二审后）》、结算审核书，不足以证明***实际施工的工程价款数额，一审法院对其辩称的工程价款不予采信。据此，永捷公司已付工程款3198893元，尚欠361470.47元。

法律规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。***要求永捷公司从本案起诉之日起即2017年9月15日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率为标准支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款规定，一审法院判决：一、南京永捷道路工程有限公司支付***工程款361470.47元及逾期利息（以361470.47元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率为标准，自2017年9月15日起计算至实际给付之日止），于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18602元，由***负担14217元，由永捷公司负担4385元。

双方对一审法院查明的事实并无异议，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

二审中，永捷公司申请证人徐某1、徐某2和出庭作证，拟证明张后发施工的突击工程所产生的支模及材料施工费39343元应当予以扣除。徐某1作证称称，其不认识***，其和永捷公司的法定代表人已认识20年。2011年，应永捷公司104国道项目经理徐某2河要求，其安排张后发班组做了突击工程，大概突击了两个月，其没有去过现场，工程突击的具体内容是什么其不清楚，2012年底结算时张后发签字后其也就签字，该费用是和永捷公司支付给他的的其他费用一起打款，没有单独区分，大概39000余元。其没有看到过突击项目的签证。徐某2和作证称：其从2003年至今是永捷公司员工。涉案工程是永捷公司分包给***，由***组织人员施工。永捷公司与致和公司的工程分包合同上是其签字，章什么时候盖的不清楚，合同是否附有工程量汇总表不清楚。付款直接付给***，其没有和致和公司接触。结算时因其不在，由同事许波和***结算。结算表中前八项为合同中已定单价，后面的没有单价是暂估的。2013年1月10日由其签字的***施工队完成产值表中打8折是考虑审计问题，管理费扣除16%是考虑工程量及单价变化，质保金扣除10%是因为工程还未完成。该产值是以***名义完成，有一些是别人帮忙。挡墙工程量中模板工序不是***施工，是和张后发结算的，一共结算了49683元，该49683元应该在施工结束后已经支付。结算表格为何要扣除10340元，其不清楚。相应扣款有口头约定，但没有书面证据。2013年1月10日产值已经计算虽已经给了***，但因整个工程都是暂记，最终还要以审计为准。签订合同时致和公司、永捷公司有无盖章记不清了，合同份数记不清了，合同内容不记得，施工过程中有无甲供材不清楚，涉及***施工范围审计范围金额不清楚。

***对徐某1证言的真实性均无异议，但认为其所做工程与徐某1并无重合，其合同内并不包括突击项目，结算时这部分也不在分包范围内。对徐某2和的证人证言不予认可，认为徐某2和为永捷公司项目经理，与永捷公司有利害关系。永捷公司对徐某1、徐某2和的证人证言并无异议。

本院二审还查明，涉案合同中由永捷公司作为甲方盖章，永捷公司法定代表人钱平、委托代理人徐某2和签字，乙方致和公司加盖合同专用章，***签字，合同落款中未标明日期。合同中还约定有附件：《板汤线投标综合单价表》。合同约定，本合同一式四份，乙方一份，甲方三份。一审中，永捷公司提交了2012年12月11日许波、徐某2和、张后发、朱一兵签字的板汤线防护工程费用单，记载支模、拆模、模板、运材料、赶工浪费工日款合计49683元-10340元。《2013年度板汤线***施工队完成产值》由徐某2和、许波签字，2015年2月8日的《***板汤线工程》表格分上下两部分，上部的1-27项为累计工程造价，合计4332436.47元，下部的一至十二项，分别为一、上缴公司管理费，二、上缴西部管理费、三、扣开给西部的税金，四、扣成本发票的税金，五、扣前期招投标费用，六、扣检测费用，七、扣甲供材料，八、φ600钢筋砼管，九、φ1000钢筋砼管，十、φ1500钢筋砼管，十一、C25商品砼，十二、扣二审预留费用。该表格的最下方，由***签字确认。

上述事实，有证人证言、费用单、《2013年度板汤线***施工队完成产值》、《***板汤线工程》、当事人陈述在卷证实。

本院认为，本案二审争议焦点为：涉案工程是否应以政府审计结算金额为准，是否应扣除支模及材料施工费39343元。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案工程由永捷公司分包，实际施工人为***，所有款项亦全部支付给***，致和公司并未参与，永捷公司亦无其他证据证明本案施工与致和公司有关，一审法院认定涉案合同当事方为永捷公司与***，符合实际情况，并无不当。涉案合同虽因***并无相关施工资质而无效，但涉案工程已经竣工并交付使用，***有权参照合同约定，要求永捷公司支付工程款。该合同中并无以政府审计结论作为工程款结算依据的明确约定，永捷公司主张其与***之间的工程款结算应以政府审计结论为准，并无事实依据，本院不予支持。《***板汤线工程》表格中已明确27项工程累计造价，其中也记载了相应管理费、税、费、甲供材、检测费等费用的扣款情况，***已签字确认，应视为***对结算金额的认可，该表格中的第十二项扣二审预留费用并无合同依据，其与扣款和扣甲供材费用已经***签字认可，一审法院根据扣除已经***签字，在合同中亦有约定的部分，符合实际情况。***主张合同无效应视为没有合同，并无法律依据，本院不予支持。

永捷公司虽主张应扣除39343元的支模及材料突击施工费，但根据其提交的证据，该款项在2012年12月11日已经发生，但在之后的2013年1月10日永捷公司的工作人员徐某2和和许波记载的表格中及2015年2月8日经***签字确认的《***板汤线工程》表格中均无记载。永捷公司申请出庭作证的徐某1也陈述其并未去过现场，而徐某2和为永捷公司员工，对于具体结算及付款表示不清楚，徐某2和陈述与***之间存在扣款的口头约定亦无证据证明，***也不认可，永捷公司提交的证据均不能证明其主张，一审法院未认定该款项为应扣除金额，并无不当。

综上，***、永捷公司的上诉请求依据不足，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20554元，由上诉人***负担13832元，上诉人南京永捷道路工程有限公司负担6722元。

本判决为终审判决。

审判长　　钮丽娜

审判员　　曹　艳

审判员　　张卓慧

二〇一九年一月二十八日

书记员　　朱亚芳