上诉人南京江盛市政工程有限公司与被上诉人施兵工伤保险待遇纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2014）**终字第5287号

上诉人（原审被告）南京江盛市政工程有限公司（以下简称江盛公司），住所地江苏省南京市江宁区谷里街道东善桥集镇康宁巷。

法定代表人娄家武，南京江盛市政工程有限公司董事长。

委托代理人**，江苏**律师事务所律师。

委托代理人仇星，江苏**律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）施兵，男，汉族，1985年10月24日生。

委托代理人**。

上诉人南京江盛市政工程有限公司（以下简称江盛公司）与被上诉人施兵工伤保险待遇纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年10月15日作出（2013）江**初字第1311号民事判决。宣判后，江盛公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案，上诉人江盛公司的委托代理人**、仇星、被上诉人施兵及其委托代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年3月，施兵进入江盛公司从事洒水车驾驶员工作，双方口头约定每月工资2000元，江盛公司未与施兵签订劳动合同，也未缴纳工伤保险。同年4月12日，施兵驾驶货车在工作途中因交通事故受伤，经交警部门认定，施兵负事故同等责任。施兵受伤后先后在上海梅山医院及南京市第一医院住院治疗，花去医疗费36611.65元，江盛公司在施兵受伤后一直未支付施兵的工资。2010年1月6日，南京市江宁区人力资源和社会保障局认定施兵为工伤，该工伤认定书直至2011年11月18日才发生法律效力。2010年9月21日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定施兵伤残程度为九级，施兵支付了鉴定费280元。2012年2月20日，施兵以江盛公司未按法律规定缴纳社会保险、未发放其受伤期间的工资为由，向江盛公司书面提出解除劳动关系并随后向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，要求江盛公司支付相应工伤保险待遇及解除劳动关系经济补偿金，仲裁委作出不予受理的决定后，施兵于2013年3月21日向原审法院提起诉讼。审理中，江盛公司对南京市劳动能力鉴定委员会鉴定结论的送达提出异议，在南京市劳动能力鉴定委员会重新送达该鉴定结论通知书后，江盛公司不服，向江苏省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2014年8月22日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，施兵伤残程度仍为九级。

原审法院另查明：在（2010）江**初字第1866号一案中，施兵就交通事故与侵权人***及中国人民财产保险股份有限公司固镇支公司（以下简称人保固镇支公司）就赔偿事宜达成协议，施兵伤后损失医疗费36611.65元、误工费7200元、营养费等合计91499.65元，由人保固镇支公司赔偿62204元，***赔偿15138元。现施兵就自身责任应承担的医疗费部分，要求赔偿14000元，江盛公司也同意赔偿。另施兵自愿在停工留薪期的工资中扣除交通事故中已赔偿的误工费3600元。根据《工伤保险条例》的规定，施兵应享受的一次性伤残补助金为16000元，施兵主张的一次性工伤医疗补助金85650元、一次性伤残就业补助金42825元，不违反法律的规定。

上述事实，有当事人陈述、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、出院记录、收入证明、辞职信、原审法院（2010）江**初字1866号民事调解书等证据证实。

原审法院认为，劳动者因工受伤，依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，江盛公司未为施兵参加工伤保险，施兵工伤九级，其于2012年2月20日提出解除劳动关系后，江盛公司应当依法支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。现施兵要求江盛公司支付的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的标准不违反劳动法律的相关规定，应予支持。《江苏省劳动和社会保障厅关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付。本案中，施兵受伤后直至劳动能力鉴定结束前，江盛公司一直未支付原工资待遇，违反了规定，故对施兵要求江盛公司支付2009年5月至2011年4月期间工资的请求，予以支持。按施兵每月工资2000元计算，扣除施兵自愿扣减交通事故中已赔偿的误工费3600元后，江盛公司还应再支付施兵受伤后的工资44400元，故对施兵要求江盛公司支付2009年5月至2011年4月期间工资68400元的请求，予以部分支持。由于江盛公司未为施兵缴纳社会保险、未发放施兵受伤期间的工资，违反了法律的规定，施兵以此为由要求解除劳动关系并支付解除劳动关系经济补偿金的请求，符合法律规定，应予支持。解除劳动关系经济补偿金为6000元（2000元／月×3个月）。江盛公司同意支付施兵因自身责任在交通事故中未获赔偿的医疗费14000元以及鉴定费280元，可以允许。施兵要求补缴2009年3月至2012年2月期间的社会保险，不属于人民法院处理劳动争议范畴，故不予理涉。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条及有关法律政策之规定，原审法院判决：一、江盛公司支付施兵医疗费14000元、停工留薪期满及劳动能力鉴定结束前工资44400元、一次性伤残补助金16000元、一次性工伤医疗补助费85650元、一次性伤残就业补助金42825元、鉴定费280元、解除劳动关系经济补偿金为6000元，以上合计209155元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回施兵其他诉讼请求。

如果江盛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人江盛公司上诉称：其一、施兵的工作对我公司而言具有辅助性、临时性的特点，因而，双方之间形成的法律关系不应按劳动关系处理。其二、鉴于双方之间未形成劳动关系，故原审法院适用法律错误。其三、原审法院关于停工留薪期工资计算有误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法予以纠正。

被上诉人施兵辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审审理中，本院查明的事实与一审一致。

本院认为，其一、劳动行政部门认定施兵所受伤为工伤，即确认了施兵与江盛公司之间存在劳动关系，江盛公司未对工伤认定书提出异议，即表明其认可了工伤认定。同时，江盛公司主张施兵的工作性质具有临时性、辅助性，但对此并未提供任何事实依据，而且，也没有法律禁止从事具有临时性、辅助性工作的劳动者与用人单位之间建立劳动关系。所以，江盛公司作出的其与施兵之间不存在劳动关系的上诉主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。

其二、原审法院根据工伤认定及伤残等级认定，结合工伤保险条例的规定，确定了江盛公司应给予施兵的各项工伤保险待遇，本院经综合审查，未发现有错误之处，江盛公司对包括停工留薪期工资待遇在内的工伤保险待遇的异议主张因缺乏事实依据而不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长刘干

审判员***

代理审判员***

二〇一五年二月二十七日

书记员顾欢