江苏祺顺建设发展有限公司、葛浩然等建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏08民终1276号

上诉人（原审被告）：江***建设发展有限公司，住所地淮安经济技术开发区小康城纬一路**。

法定代表人：范永华,该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

上诉人（原审被告）：***，男，1965年11月27日出生，汉族，住泗阳县。

上诉人（原审原告）：高文胜，男，1969年10月8日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。

原审第三人：陈宝加，男，1962年2月7日出生，汉族，住淮安市淮安区。

原审第三人：周学荣，男，1969年4月11日出生，汉族，住常州市新**。

上诉人高文胜因与上诉人江***建设发展有限公司（以下除判决主文外简称祺顺公司）、***、原审第三人陈宝加、周学荣建设工程合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

祺顺公司、***上诉请求：1、撤销一审判决，改判祺顺公司少承担给付高文胜工程款1070883.39元；2、依法撤销***承担保证责任的判决；3、一、二审诉讼费用由高文胜承担。事实和理由：1、高文胜与祺顺公司合作承建涉案工程项目，双方对在一审中工程审计单上认定的工程款8877746.39元，电费36393.83元及保证金450万元均无异议。双方在一审经结算，高文胜对领取的工程款、保证金、扣取下浮点、应缴税金、临时借款等均予以确认，故一审判决应减去多算给高文胜的工程款1070883.39元；2、一审判决***承担连带保证责任没有法律依据，高文胜在一审起诉时是以***系祺顺公司股东身份起诉，没有要求***承担保证责任，在一审庭审中，高文胜拿出一份关于淮安卫校工程项目合作承建协议，该份协议并未实际履行，而且是无效协议，不具有法律约束力，所以一审认定上诉人***承担连带保证责任错误。

高文胜对祺顺公司、***的上诉答辩称：1、祺顺公司的第一条上诉理由无事实依据。祺顺公司主张工程款总额应当扣除下浮点11.5%及税金，无事实和法律依据，高文胜与祺顺公司也无此方面的结算约定，不存在多算工程款的情形；2、一审判决***承担担保责任并无不当。高文胜与***签订的《淮阴卫校新校区工程合作协议》第9条约定不属于附条件、附期限承担责任条款，一审法院依据该约定判决***承担清偿责任并无不当。另外，合作协议是否有效，并不影响该协议第9条的效力，该条内容体现的是债务清偿担保法律关系，独立于该合作协议，属于结算条款。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，故即使该合同无效，该条有关担保的内容仍然有效。

高文胜上诉请求：1、撤销一审判决第一项内容，并依法改判在第一项判决内容的基础上增加判决支付1179267.3元工程款；2、一、二审诉讼费用由原审被告及第三人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。上诉人高文胜与陈宝加、周学荣之间签订的《工程项目合作协议》中对“由陈宝加负责的项目由陈宝加负责与建设方及总公司结算，在结算完毕后按工程结算总价扣除公司收取的管理费及法定的税金后支付高文胜4.5%利润报酬”有明确约定，内容合法有效。经工程结算审定，陈加宝负责的项目审定价为26346883.50元，该笔款项现都在祺顺公司账上，应一并由祺顺公司支付给高文胜。

祺顺公司、***对高文胜的上诉辩称：1、依据国家有关法律规定，施工方应缴纳税款，高文胜是实际施工人，应按规定缴纳税费，祺顺公司从高文胜的工程款扣留税款合理合法；2、扣除下浮点11.5%是之前几方约定，不是只对高文胜。该工程是招标不下浮按实结算工程，是不付工程款而用房子抵充工程款的项目，所付给承包人的工程款是祺顺公司从银行贷款支付，祺顺公司当时的银行贷款综合成本较高，所以扣除11.5%相关税款及管理服务费是合理的。

陈宝加同意祺顺公司上诉意见。

周学荣二审未到庭发表意见。

高文胜一审起诉请求：1、判令祺顺公司给付工程款及工程保证金450万元；2、***承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2011年,经过招投标，祺顺公司中标枚皋路居住区工程，2011年7月15日，淮安市高教园投资实业有限公司作为发包人，与祺顺公司签订《施工补充协议》，就枚皋路居住区（东城新锐园）及附属配套工程进行了相关的约定。2013年1月16日，祺顺公司（乙方）与淮安开发控股有限公司（甲方）签订《枚皋路居住区工程退场及交接协议》，协议载明：一、甲方与祺顺公司已于2012年8月31日终止施工合同，工地项目部实际完成的工作量均已审计结束确认。现祺顺公司尚欠项目部分工程款。二、工地项目部为了配合淮安开发控股有限公司与祺顺公司退房及付款协议的顺利签订实施，现同意与甲方所指定的后续施工单位对工地现场及附属设施的移交工作，在本交接手续签订后五个工作日内移交结束，在移交过程中，对已完成的工程结构部位由甲方代表、监理代表、后续施工单位代表进行现场实地交接签字确认。三、欠工地项目部的工程款余款按淮安开发控股有限公司与祺顺公司签订的退房付款协议时间同步实施支付，由祺顺公司出具付款委托函给甲方，甲方直接付给乙方。

2012年1月11日，高文胜（甲方）与第三人陈宝加、周学荣（乙方）签订《工程项目合作协议》，第一条约定工程项目分工，此项目由祺顺公司委派高文胜为此项目负责人，陈宝加为项目部副经理兼技术负责人，双方共同协作主持该项目建设工作，按总公司精神，高文胜同志负责所有工程在施工过程中的各项协调工作，陈宝加同志负责工程现场施工、质量、安全、材料购买、工程结算、劳动力组织及机械设备投入等相关工程建设内容，通过双方友好协商，项目前期工作（包括桩基工程、基坑支护工程、降水工程）及后期工作（包括绿化、道路、下水道、围墙等附属设施）的所有资金投入及工程结算由高文胜负责完成，从工程土方开挖（土方工程由业主指定第三方施工）开始以后的人防及主楼工程项目的建设、资金投入及工程结算均由陈宝加负责。协议第二条约定工程资金分配，通过双方友好协商，本着互信互利原则，按以下分配原则双方意见达成一致：1、由高文胜负责的前期项目工作（包括桩基工程、基坑支护工程、降水工程）由他本人与建设方及总公司直接结算，与乙方无关。同时后期项目工作（包括绿化、道路、下水道、围墙灯附属设施）也由其本人与建设方及总公司直接结算，在工程结算完毕后按工程结算总价扣除公司收取的管理费及法定的税金后支付乙方4.5%配合费用，由总公司在工程款中直接扣除支付给乙方。【配合费用=（结算总价-公司收取管理费-法定税金）*4.5%】。2、由陈宝加负责的项目由陈宝加负责与建设方及总公司结算，在结算完毕后按工程结算总价扣除公司收取的管理费及法定的税金后支付高文胜4.5%利润报酬，具体公式如下【利润报酬=（结算总价-公司收取管理费-法定税金）*4.5%】。3、工程前期保证金450万元已由甲方全额交付，根据建设方退款方式按工程进度全额退还给甲方，与乙方无关，如因乙方原因造成保证金不能按期退还给甲方，所造成的相连责任（包括本金及相应的利息）均由乙方负责。第三条约定了支付方法，按总公司与建设方签订的工程款的付款模式，每月的工程进度款由陈宝加到总公司直接领取，按其中收到的工程进度款中的2.5%支付给高文胜，此款直接由总公司在工程款中扣除支付，剩余的2%在工程竣工审计结束后，根据总公司与建设方签订的付款模式在工程款到账后一次性付清，同样由总公司直接在工程款中扣除支付。

2014年5月6日，高文胜与***签订《淮阴卫校新校区工程合作协议》，协议第9条约定，甲方在本工程所获的利润优先偿还乙方在淮安开发区枚皋路项目中甲乙双方合作的项目中（祺顺公司合作项目）甲方尚欠乙方的工程款（约300万），如利润不足偿还乙方遗留款，甲方同意从投资款中补齐（乙方支取遗留款时应提供法院判决书方可兑现）。

一审审理中，高文胜主张其所做工程量组成为：桩基及基坑支护工程8877746.39元，临时用电费用36393.83元，土建工程中的临时设施费150350.03元，以及根据高文胜与第三人陈宝加、周学荣签订《工程项目合作协议》的约定，应付利润报酬1179267.3元，及高文胜缴纳的保证金500万元。高文胜主张的临时设施费包含：彩钢板围栏6158.62元，配电房及门卫8200.8元，铁门3719.1元，活动房及其他132271.51元。高文胜针对临时设施费提供了工程造价咨询报告书，祺顺公司对工程造价咨询报告书的真实性无异议。

祺顺公司对桩基及基坑支护工程8877746.39元、临时用电费用36393.83元没有异议，对土建工程中的临时设施费150350.03元，认为需要高文胜与祺顺公司再次核对，对应付利润报酬1179267.3元，认为因陈宝加没有利润，故不应支付利润报酬。

第三人陈宝加认可彩钢板围栏、配电房及门卫是高文胜所做，铁门不是高文胜所做，活动板房及其他这一样高文胜施工四分之一。高文胜放弃铁门3719.1元的主张，同意活动板房及其他占四分之一。

一审审理中，祺顺公司提供清单，证明该公司已经支付工程款9970934.4元。其中2011年9月26日支付50万元，2011年12月2日支付50万元，2012年1月20日支付50万元。祺顺公司认可高文胜缴纳了500万元的保证金，其中有50万元返还给了高文胜，账面反映保证金为450万元。高文胜陈述，祺顺公司确实曾经返还了50万元保证金给自己，自己主张的已付款中就包含返还的50万元保证金。祺顺公司陈述，50万元是以转账还是现金方式给付不清楚，需要查询公司账目。祺顺公司未在指定期间提供50万元保证金如何支付的证据。

一审法院认为：祺顺公司对高文胜主张的桩基及基坑支护工程8877746.39元、临时用电费用36393.83元没有异议，予以认定。涉案工程在祺顺公司退场之前，由高文胜与陈宝加、周学荣所做，祺顺公司退场之前的工程量经过了审计，陈宝加认可彩钢板围栏、配电房及门卫是高文胜所做，故高文胜主张的6158.62元彩钢板围栏、8200.8元配电房及门卫费用，予以认定。陈宝加及高文胜一致认可活动板房及其他这一项，高文胜工作量占四分之一，故认定33067.88元。高文胜主张450万元的保证金，予以认定。高文胜主张的利润报酬，其与陈宝加、周学荣签订的《工程项目合作协议》有约定，但因《工程项目合作协议》只是约定支付方式由祺顺公司直接在工程款中扣除支付，该费用实际负担者为陈宝加、周学荣，陈宝加、周学荣与高文胜对此尚有争议，且不同意支付，故在本案中不予处理，高文胜可另行主张。祺顺公司共计向高文顺支付了9970934.4元，还应再付3490633.12元。***与高文胜在《淮阴卫校新校区工程合作协议》中约定，甲方在本工程所获的利润优先偿还乙方在淮安开发区枚皋路项目中甲乙双方合作的项目中（祺顺公司合作项目）甲方尚欠乙方的工程款（约300万），如利润不足偿还乙方遗留款，甲方同意从投资款中补齐（乙方支取遗留款时应提供法院判决书方可兑现）。应认定***对此承担连带保证责任，***对此也认可，只是认为高文胜应解决与成延流的纠纷之后才承担保证责任。因协议中对此并无约定，只是约定了“乙方支取遗留款时应提供法院判决书方可兑现”，该约定不能得出***所述解决与成延流纠纷之后承担责结论，故对***的主张不予采纳。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：一、祺顺公司于判决生效之日起十日内向高文胜支付工程款3490633.12元；二、***承担连带保证责任；三、驳回高文胜其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由高文胜负担8274元，由祺顺公司、***负担22526元。保全费5000元，由祺顺公司、***负担。

二审中，上诉人***未按本院指定的期限缴纳上诉费用，本院按其自动撤回上诉处理。

本院对一审查明的除已付款数额以外的事实予以确认。

二审另查明，经本院组织双方核对，一致认可祺顺公司尚欠高文胜保证金450万元，祺顺公司已支付给高文胜工程款9470934.4（9970934.4-500000）元。

本院认为：二审中，祺顺公司对高文胜完成的桩基及基坑支护工程款8877746.39元、临时用电费用36393.83元、6158.62元彩钢板围栏、8200.8元配电房及门卫费用、活动板房及其他这一项33067.88元及保证金450万元均无异议，本院予以确认。祺顺公司在一审主张已付工程款9970934.4元，经本院二审组织双方核对，其中50万元系重复计算，应予核减，故本院确认祺顺公司已支付给高文胜工程款为9470934.4（9970934.4-500000）元，综上，祺顺公司还应支付给高文胜工程款3990633.12元。

上诉人高文胜主张利润报酬，因其与陈宝加、周学荣签订的《工程项目合作协议》仅约定支付方式由祺顺公司直接在工程款中扣除支付，而该费用的实际负担者为陈宝加、周学荣，祺顺公司与陈宝加、周学荣尚未最终结算，且陈宝加、周学荣对高文胜该项请求不予认可，不同意支付，故一审法院对高文胜该诉讼请求在本案中不予处理，由高文胜另行主张并无不当，对上诉人高文胜该上诉理由，本院不予采信。

上诉人祺顺公司主张应从支付给高文胜的工程款中扣除下浮点11.5%，作为高文胜应承担的税款及管理服务费用，因祺顺公司与高文胜对此并未进行约定，且高文胜也不予认可，对祺顺公司该上诉请求，因无事实依据，本院不予支持。

上诉人***未按本院指定的期限缴纳上诉费用，本院按其自动撤回上诉处理，对其二审上诉请求，本院不予理涉。

综上，上诉人高文胜二审提供新证据，一审判决认定已付款的事实错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初1440号民事判决第一、三项，维持第二项；

二、江***建设发展有限公司于判决生效之日起十日内向高文胜支付工程款3990633.12元；

三、驳回高文胜其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30800元，由高文胜负担6274元，由祺顺公司、***负担24526元。保全费5000元，由祺顺公司、***负担；高文胜预缴的二审案件受理费15413元，由高文胜负担5413元，江***建设发展有限公司负担10000元，江***建设发展有限公司预缴的二审案件受理费14438元，由江***建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江 东 新

审 判 员　张 兆 宇

审 判 员　邹 艳 萍

二〇二〇年七月二十日

法官助理　周　　丹

书 记 员　呼延嫄嫄