某某与江某某建设发展有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省淮安经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0891民初1440号

原告：***，男，1969年10月8日生，汉族，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛适之，江苏引航律师事务所律师。

被告：江***建设发展有限公司，住所地淮安经济技术开发区小康城纬一路6号。

法定代表人：范永华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1965年11月27日生，汉族，住泗阳县。

被告：***，男，1965年11月27日生，汉族，住泗阳县。

第三人：陈宝加，男，1962年2月7日生，汉族，住淮安市淮安区。

第三人：周学荣，男，1969年4月11日生，汉族，住常州市新北区。

原告***与被告江***建设发展有限公司（以下简称祺顺公司）、***，第三人陈宝加、周学荣建设工程合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人梁孔建，被告祺顺公司的委托诉讼代理人***、被告***，第三人陈宝加到庭参加诉讼，第三人周学荣经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告祺顺公司给付工程款及工程保证金450万元；2、判令被告***承担连带给付责任。事实与理由：案外人淮安市高教园区投资实业有限公司为枚皋路居住区（东城新锐园）及附属配套工程的发包方，原告以被告祺顺公司的名义承建该工程。2012年1月11日，原告（甲方）与第三人陈宝加、周学荣（乙方）就上述工程签订《工程项目合作协议》一份，协议约定：涉案工程的前期工作（包括绿化、道路、下水道、围墙等附属设施）的所有资金投入及工程结算均由原告负责完成；从工程土方开挖（土方工程由业主指定第三方施工）开始以后的人防及主楼工程项目的建设、资金投入及工程结算均由陈宝加负责；由陈宝加负责的工程，在结算完毕后按工程结算总价扣除公司收取的管理费及法定的税金后支付原告4.5%利润报酬；工程前期保证金450万元已由原告全额支付，根据建设方退款方式按工程进度全额退款给原告，等等。

原告施工期间，因被告祺顺公司在招投标过程中伪造施工资质，发包人淮安市高教园区投资实业有限公司与祺顺公司于2012年8月31日终止施工合同。2012年9月28日，江苏华建工程项目管理咨询有限公司对涉案工程实际完成的工作量进行造价结算审核，最终审定原告施工的桩基、基坑支护及临时用电部分为9018688.02元，第三人陈宝加施工的土建部分为26205941.89元。在结算审核后，被告及发包人未及时将涉案工程款及保证金支付给原告，为了不影响工程后期进度，原告在2013年1月18日前后与发包方办理了工程退场及交接手续。在退出涉案工程后，原告先后从被告祺顺公司及发包人处领取了300余万元工程款，此后在原告不知情的情况下，被告***利用其是祺顺公司实际控制人的身份，将剩余款项全部领走，尚有XX元款项未付给原告，现诉至法院。

被告祺顺公司辩称：原告的请求事项与事实相违背，原告以投资的形式与本公司合作承建枚皋路项目，其主张的工程款及保证金与事实不符，保证金本公司认为是450万元。原告与本公司尚未结算，原因是原告被法院强制执行，本公司收到协助执行通知书，应付给原告的款项尚不足以支付协助执行的款项。

被告***辩称：原告要求本人与祺顺公司共同承担责任无事实依据，首先原告尚未与祺顺公司达成最终的结算，其次原告所说的2014年5月份由原告签订的合作协议，协议中载明了原告在解决了与成延流的纠纷之后，本人才可以共同承担原告与祺顺公司之间结算的款项。

第三人陈宝加陈述：原告所称的工程协议是事实，但是本人所做的工程款也被扣押在祺顺公司账户上。

第三人周学荣陈述：《工程项目合作协议》属实，本人与陈宝加合伙做了《工程项目合作协议》的工程。

本院经审理认定事实如下：2011年,经过招投标，被告祺顺公司中标枚皋路居住区工程，2011年7月15日，淮安市高教园投资实业有限公司作为发包人，与祺顺公司签订《施工补充协议》，就枚皋路居住区（东城新锐园）及附属配套工程进行了相关的约定。2013年1月16日，祺顺公司（乙方）与淮安开发控股有限公司（甲方）签订《枚皋路居住区工程退场及交接协议》，协议载明：一、甲方与祺顺公司已于2012年8月31日终止施工合同，工地项目部实际完成的工作量均已审计结束确认。现祺顺公司尚欠项目部分工程款。二、工地项目部为了配合淮安开发控股有限公司与祺顺公司退房及付款协议的顺利签订实施，现同意与甲方所指定的后续施工单位对工地现场及附属设施的移交工作，在本交接手续签订后五个工作日内移交结束，在移交过程中，对已完成的工程结构部位由甲方代表、监理代表、后续施工单位代表进行现场实地交接签字确认。三、欠工地项目部的工程款余款按淮安开发控股有限公司与江***建设发展有限公司签订的退房付款协议时间同步实施支付，由祺顺公司出具付款委托函给甲方，甲方直接付给乙方。

2012年1月11日，原告（甲方）与第三人陈宝加、周学荣（乙方）签订《工程项目合作协议》，第一条约定工程项目分工，此项目由祺顺公司委派***为此项目负责人，陈宝加为项目部副经理兼技术负责人，双方共同协作主持该项目建设工作，按总公司精神，***同志负责所有工程在施工过程中的各项协调工作，陈宝加同志负责工程现场施工、质量、安全、材料购买、工程结算、劳动力组织及机械设备投入等相关工程建设内容，通过双方友好协商，项目前期工作（包括桩基工程、基坑支护工程、降水工程）及后期工作（包括绿化、道路、下水道、围墙等附属设施）的所有资金投入及工程结算由***负责完成，从工程土方开挖（土方工程由业主指定第三方施工）开始以后的人防及主楼工程项目的建设、资金投入及工程结算均由陈宝加负责。协议第二条约定工程资金分配，通过双方友好协商，本着互信互利原则，按以下分配原则双方意见达成一致：1、由***负责的前期项目工作（包括桩基工程、基坑支护工程、降水工程）由他本人与建设方及总公司直接结算，与乙方无关。同时后期项目工作（包括绿化、道路、下水道、围墙灯附属设施）也由其本人与建设方及总公司直接结算，在工程结算完毕后按工程结算总价扣除公司收取的管理费及法定的税金后支付乙方4.5%配合费用，由总公司在工程款中直接扣除支付给乙方。【配合费用=（结算总价-公司收取管理费-法定税金）*4.5%】。2、由陈宝加负责的项目由陈宝加负责与建设方及总公司结算，在结算完毕后按工程结算总价扣除公司收取的管理费及法定的税金后支付***4.5%利润报酬，具体公式如下【利润报酬=（结算总价-公司收取管理费-法定税金）*4.5%】。3、工程前期保证金450万元已由甲方全额交付，根据建设方退款方式按工程进度全额退还给甲方，与乙方无关，如因乙方原因造成保证金不能按期退还给甲方，所造成的相连责任（包括本金及相应的利息）均由乙方负责。第三条约定了支付方法，按总公司与建设方签订的工程款的付款模式，每月的工程进度款由陈宝加到总公司直接领取，按其中收到的工程进度款中的2.5%支付给***，此款直接由总公司在工程款中扣除支付，剩余的2%在工程竣工审计结束后，根据总公司与建设方签订的付款模式在工程款到账后一次性付清，同样由总公司直接在工程款中扣除支付。

2014年5月6日，原告与被告***签订《淮阴卫校新校区工程合作协议》，协议第9条约定，甲方在本工程所获的利润优先偿还乙方在淮安开发区枚皋路项目中甲乙双方合作的项目中（祺顺公司合作项目）甲方尚欠乙方的工程款（约300万），如利润不足偿还乙方遗留款，甲方同意从投资款中补齐（乙方支取遗留款时应提供法院判决书方可兑现）。

审理中，原告主张其所做工程量组成为：桩基及基坑支护工程8877746.39元，临时用电费用36393.83元，土建工程中的临时设施费150350.03元，以及根据原告与第三人陈宝加、周学荣签订《工程项目合作协议》的约定，应付利润报酬1179267.3元，及原告缴纳的保证金500万元。原告主张的临时设施费包含：彩钢板围栏6158.62元，配电房及门卫8200.8元，铁门3719.1元，活动房及其他132271.51元。原告针对临时设施费提供了工程造价咨询报告书，祺顺公司对工程造价咨询报告书的真实性无异议。

被告祺顺公司对桩基及基坑支护工程8877746.39元、临时用电费用36393.83元没有异议，对土建工程中的临时设施费150350.03元，认为需要原告与祺顺公司再次核对，对应付利润报酬1179267.3元，认为因陈宝加没有利润，故不应支付利润报酬。

第三人陈宝加认可彩钢板围栏、配电房及门卫是原告所做，铁门不是原告所做，活动板房及其他这一样原告施工四分之一。原告放弃铁门3719.1元的主张，同意活动板房及其他占四分之一。

审理中，被告祺顺公司提供清单，证明该公司已经支付工程款9970934.4元。其中2011年9月26日支付50万元，2011年12月2日支付50万元，2012年1月20日支付50万元。被告祺顺公司认可***缴纳了500万元的保证金，其中有50万元返还给了***，账面反映保证金为450万元。原告陈述，被告确实曾经返还了50万元保证金给原告，原告主张的已付款中就包含返还的50万元保证金。祺顺公司陈述，50万元是以转账还是现金方式给付不清楚，需要查询公司账目。祺顺公司未在指定期间提供50万元保证金如何支付的证据。

本院认为：被告对原告主张的桩基及基坑支护工程8877746.39元、临时用电费用36393.83元没有异议，本院予以认定。涉案工程在祺顺公司退场之前，由***与陈宝加、周学荣所做，祺顺公司退场之前的工程量经过了审计，陈宝加认可彩钢板围栏、配电房及门卫是原告所做，故原告主张的6158.62元彩钢板围栏、8200.8元配电房及门卫费用，本院予以认定。陈宝加及原告一致认可活动板房及其他这一项，原告工作量占四分之一，故本院认定33067.88元。原告主张450万元的保证金，本院予以认定。原告主张的利润报酬，其与陈宝加、周学荣签订的《工程项目合作协议》有约定，但因《工程项目合作协议》只是约定支付方式由祺顺公司直接在工程款中扣除支付，该费用实际负担者为陈宝加、周学荣，陈宝加、周学荣与原告对此尚有争议，且不同意支付，故本院在本案中不予处理，原告可另行主张。被告共计向原告支付了9970934.4元，还应再付3490633.12元。被告***与原告在《淮阴卫校新校区工程合作协议》中约定，甲方在本工程所获的利润优先偿还乙方在淮安开发区枚皋路项目中甲乙双方合作的项目中（祺顺公司合作项目）甲方尚欠乙方的工程款（约300万），如利润不足偿还乙方遗留款，甲方同意从投资款中补齐（乙方支取遗留款时应提供法院判决书方可兑现）。应认定***对此承担连带保证责任，***对此也认可，只是认为原告方应解决与成延流的纠纷之后才承担保证责任。因协议中对此并无约定，只是约定了“乙方支取遗留款时应提供法院判决书方可兑现”，该约定不能得出***所述解决与成延流纠纷之后承担责结论，故本院***的主张不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告江***建设发展有限公司于判决生效之日起十日内向原告***支付工程款3490633.12元；

二、被告***承担连带保证责任；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30800元，由原告***负担8274元，由被告江***建设发展有限公司、***负担22526元。保全费5000元，由被告江***建设发展有限公司、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。（账户名称：江苏省淮安市中级人民法院，收款银行开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，收款银行账号：62×××17）

审　判　长　　张大鹏

人民陪审员　　董玉红

人民陪审员　　李美艮

二〇一九年十二月二十七日

书　记　员　　王晓萌