某某、成都三环金属制品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖13民终2898号

上诉人（原审原告）：***,男,1970年11月1日出生,汉族,住安徽省宿州市埇桥区。

委托诉讼代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：成都三环金属制品有限公司,住所地四川省成都市新津工业园区A区兴园八路588号。

法定代表人：王梦晓，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范世权，安徽金的律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑镓伟，安徽金的律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人成都三环金属制品有限公司（以下简称成都三环公司）居间合同纠纷（二审纠正为合同纠纷）一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求。事实和理由：1、本案应为建设工程施工合同纠纷，***借用成都三环公司资质投标工程，中标后由***以成都三环公司内部销售单价购买成都三环公司的管材进行施工，工程款汇入成都三环公司账户，成都三环公司扣除管材价款及税费后将剩余款项交给***，一审认定为居间合同纠纷与事实不符；2.一审判决将焊机费用16200元、检测费7200元、送礼及后期服务费从***应得的工程款里扣除错误。其中，焊接管材的热焊机由成都三环公司提供系交易习惯；对管材进行检测以证明管材质量合格系成都三环公司的义务，检测费7200元应由成都三环公司负担；送礼及后期服务费均未实际产生，三环公司亦未提供证据证明相关费用的存在。

成都三环公司辩称，1.本案系居间合同纠纷，合同履行及签订均由成都三环公司独立完成，***没有实际参与；且案涉合同不存在施工内容，只是买卖合同；2.***提交的对账单系其对单据中的款项的自认，双方没有明确的书面协议作为确定费用支付的依据，一审法院判决将焊机费等费用扣除符合事实和法律规定。

成都三环公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审；诉讼费由***负担。事实和理由：1、本案为居间合同，居间报酬不可能为委托人的全部利润，且王梦晓在对账单中注明“全部利润归薛经理”应理解为平分后的利润全部归***，王梦晓已经出具情况说明进行释明，一审判决全部利益归***错误；2、双方未签订书面居间合同，没有约定运费补贴事项，且发货、运输、交付均由成都三环公司完成，故***要求支付运费补贴5%缺乏事实和法律依据。根据成都三环公司法定代表人王梦晓的备注，案涉利润为374828.43元〖2008000元回款-1450310.18元净提货金额-33461.39元（超开税票金额557689.82元×6%）-16200元焊机-7200元检测费-126000元送礼、业务员工资〗，一审判决成都三环公司支付运费76332.12元无依据。

***辩称，1、本案为建设工程施工合同纠纷，***借用成都三环公司资质进行投标，并使用成都三环公司的产品进行施工，工程结束后，双方对产品的价格及数额、开票金额的税费、运费补贴均进行了结算，这符合施工合同结算的特征，且***垫付了210000元履约保证金，如系居间合同关系，***不需要垫付该费用，一审认定为居间合同纠纷违背事实和法律规定；2、***一审提供了由成都三环公司制作、其法定代表人签字确认的宿州埇桥区农饮项目对账单，对运费补贴进行列表说明，明确内部价的5%运费补贴；3、虽案涉对账单经成都三环公司法定代表人签字确认利润归***，但该工程系***实际施工，对账单中的焊机费等不应扣除。

***向一审法院起诉请求：1.判令成都三环公司立即给付***合作项目工程款359478.19元及利息；2.判令成都三环公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：2011年6月初，***知悉宿州市埇桥区农村饮水安全工程建设项目需采购相关管件材料，遂与成都三环公司协商商定由***居间促成成都三环公司中标提供该工程的管件材料，***居间收益为成都三环公司供货的内部单价与中标合同的价款差价部分并扣除相应税款、履行合同中的投入及供货部分按成都三环公司内部价5%的运费补贴等。后经***提供帮助，并代成都三环公司缴纳210000元的履约保证金，成都三环公司中标该工程的供货项目并与发包单位签订了管材管件采购合同。成都三环公司依约向发包单位履行了该供货合同约定的义务，并经结算收到合同约定单价的全部材料款。期间，成都三环公司于2013年10月给付***150000元，后双方就***应得收益产生争议，经对账形成书面对账单，该对账单显示：成都三环公司供货按公司内部合同价总计1526642.3元，开票回款价（总开票金额）2008000元，运费补贴76332.12元，超开金额557689.82元，提供发包方焊机16200元，检测费7200元，送礼及后期服务费126000元等内容，该对账单经成都三环公司法定代表人审核并签署“超开税票按6%计算，业务员工资不计，利润全归薛经理所有”等内容。2016年2月2日，***收到成都三环公司工作人员潘洪荣汇付款项287577元并出具相应的收据，收据载明该款含210000元履约保证金。后***以成都三环公司未给付相应的中介费为由，提起诉讼。

一审法院认为，成都三环公司经由***居间介绍并由***支付相应的履约保证金与宿州建设方签订提供管件材料的合同，***虽未与成都三环公司达成书面协议，但成都三环公司退还***垫付履约保证金210000元及实际给付***相应收益的事实，能够证实双方确存在***居间服务并从成都三环公司处获取相应收益的口头协议的事实。***提供的草签协议并无成都三环公司签章，其获取收益的范围应以成都三环公司法定代表人签字确认的对账单数额予以确定，成都三环公司法定代表人在对账表中明确签字确认利润全归***所有等内容，成都三环公司辩称利润应平分且已全部给付***的理由不能成立，不予采信。成都三环公司应依其法定代表人签字确认的对账单，将***应得收益给付***。根据该对账单的内容，***应得收益为运费补贴76332.12元、超开税票金额524228.43元（557689.82元-557689.82元×6%）扣除成都三环公司为履行合同和回款所开支的提供焊机16200元、检测费7200元、送礼及后期服务费126000元，以上合计451160.55元，另加成都三环公司应返还给***为居间成功所垫付的履约保证金210000元，成都三环公司共应给付***661160.55元，成都三环公司已给付***437577元（含***垫付210000元履约保证金），尚应再给付***相应的收益余款223583.55元。***庭审中提出增加成都三环公司承担未给付收益款项利息的诉讼请求，亦符合法律规定，予以支持，该款利息应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率并自***提起诉讼之日起计算。***以上范围内的诉讼请求，有相应的事实及法律依据，一审法院予以支持。超出部分，应予依法驳回。综上，一审依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条；《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条规定，判决：成都三环公司于判决生效后十日内支付给***约定收益223583.55元及逾期给付的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年2月7日***提起一审案件诉讼之日起计算至生效判决确定的给付之日）。一审案件受理费6692元，财产保全费2370元，由***负担2852元、成都三环公司负担6200元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，***与成都三环公司之间未签订书面合同，但双方当事人对案涉工程系***协助成都三环公司中标、***代为支付210000元履约保证金、成都三环公司已收取建设单位2069964.72元及***举证的“宿州埇桥区农饮项目对账单”经成都三环公司法定代表人王梦晓签字确认等事实均无异议，本院予以确认。虽案涉农饮水项目系成都三元公司与发包方签订合同，且“宿州埇桥区农饮项目对账单”中有打印字体的利润平分的意思表示，但从案涉工程系***协助成都三环公司办理招投标手续、代为缴纳履约保证金及经成都三环公司法定代表人王梦晓手写“利润全归薛经理所有”的内容可以看出，案涉工程成都三环公司仅系扣除项目支出及其他费用后收回管材货款，故，成都三环公司主张其法定代表人王梦晓签署“利润全部归薛经理所有”系指对账单载明的利润平分后的161161.04元“全部”归***所有的理由不成立，本院不予采信。所谓居间合同，系指居间人根据委托人的要求为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，而委托人向居间人给付约定的报酬的协议。根据双方当事人以上行为，一审法院将本案案由确定为居间合同纠纷不恰当，本院予以纠正。从***诉状中载明“***负责施工，成都三环公司提供管材、配件的价格按照内部价结算”的内容及***提供的“宿州埇桥区农饮项目对账单”中将运费补贴、超开税票、焊机、检测费等单独列明来看，***自认成都三环公司以公司内部价向其供应管材，对于供应管材后对案涉项目涉及的其他开支应由***负担，一审判决扣除以上费用并无不妥，本院予以维持；但对“宿州埇桥区农饮项目对账单”中列明为送礼及后期服务费126000元，因成都三环公司无证据证明该项为合理支出并实际支付，***上诉认为该项不应扣除的理由成立，本院予以支持。成都三环公司应支付***773655.19元〖发包方支付2069964.72元-成都三环公司管材款1526642.3元-应扣税款32599.35元（差额557689.82元×6%）-焊机16200元-检测费7200元+运费补贴76332.12元+垫付的履约保证金210000元〗，成都三环公司已支付***437577元，尚欠336078.19元应予支付。因***诉状无支付利息的诉讼请求，一审庭审笔录亦无其增加该项诉讼请求的记载，一审法院引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条判决成都三环公司支付利息无依据，适用法律错误，本院予以纠正。

综上，***的上诉部分成立，本院予以部分支持；成都三环公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初1272号民事判决；

二、成都三环金属制品有限公司应于判决生效后十日内支付给***款336078.19元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费用按照一审判决执行；二审案件受理费5453.75，由上诉人***负担700元，由上诉人成都三环金属制品有限公司负担4753.75元。

本判决为终审判决。

审判长　　周亚丽

审判员　　姚　强

审判员　　朱珊珊

二〇一九年十二月四日

法官助理刘敏

书记员张婉莹

附：本案适用相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。