江苏苑艺园林建设有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏09民终1467号

上诉人（原审被告）：江苏苑艺园林建设有限公司，住所地江苏省滨海县。

法定代表人：魏福曙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋小平，滨海县城中法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年11月15日生，汉族，居民，住盐城市城南新区。

委托诉讼代理人：涂正隆，江苏展旺律师事务所律师。

原审第三人：陈勇桃，男，1978年3月19日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。

上诉人江苏苑艺园林建设有限公司（以下简称苑艺园林公司）因与被上诉人***及原审第三人陈勇桃建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初6765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

苑艺园林公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求。事实和理由：1、陈勇桃持90万元银行汇票到苑艺园林公司进行背书，苑艺园林公司为此与***进行过电话联系，在公安机关对陈勇桃、陈勇军、蔡相军、张全华的调查笔录中也均证实其是受***委托并指派，陈勇桃的领款行为构成表见代理；2、即使认定苑艺园林公司应当向***支付该90万元，根据合同约定***还应承担相关税费；3、一审认定管理费为5万元没有依据，苑艺园林公司已收取的114328.3元是***自愿交纳的，其中还含陈勇桃所交的9000元；4、一审通知陈勇桃参加诉讼，但未明确其为有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，对其是否应承担责任未作认定，一审判决书对其答辩意见亦未叙述。

***答辩称，1、***与陈勇桃间不存在委托关系，也不存在其他构成表见代理的情形，苑艺园林公司在陈勇桃付款时没有与***通过电话，90万元工程款纯因苑艺园林公司工作失误而被陈勇桃领取；2、苑艺园林公司上诉提出所谓的工程款税票问题，其在一审中没有提及，即使需要开票，这也不属于民事诉讼审理的范围；3、《工程内部承包协议书》为无效合同，因工程经验收合格并投入使用，应当支付相应的工程款，涉案的90万元属于工程款的一部分，且在合同无效的情形下，所谓的管理费也不应收取，苑艺园林公司实际收取管理费114328.3元，现***仅主张返还其中的6万元，应予支持；4、一审法院追加陈勇桃为第三人后，经法院合法传唤其无正当理由未到庭，基于本案与陈勇桃无关，一审法院就***诉请事项作出判决并无不当。请求驳回上诉，维持原判。

陈勇桃二审未应诉，亦未答辩。

***向一审法院提出的诉讼请求：1、苑艺园林公司支付工程款96万元，并承担自起诉之日起至实际付款之日止按年利率6%计算的利息。

一审法院认定的事实：2009年，盐城市南洋经济区管理委员会与原江苏苑艺建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将南洋经济区陈李线公路南延、城市大道南延和光伏路东延工程二标段的道路、桥、雨水管道工程发包给江苏苑艺建设工程有限公司，合同价款为7951141.18元。2009年8月，***进场施工。2010年1月4日，原江苏苑艺建设工程有限公司与***补签《工程内部承包协议书》，约定将上述工程交由***组织施工，***一次性交纳5万元管理费，***在工程联系和工程建设中的一切费用及损失均由***负责，***保证按时交纳国家税金及有关部门的一切费用。

2010年8月6日，江苏苑艺建设工程有限公司向盐城市南洋经济区管理委员会申请支付工程款90万元，2010年8月26日，陈勇桃、陈勇军持盐城市南洋经济区管理委员会出具的华东三省一市银行汇票向江苏苑艺建设工程有限公司要求背书给其指定的收款人和账户，江苏苑艺建设工程有限公司在收取了9000元的管理费后办理了背书手续。2011年4月，江苏苑艺建设工程有限公司更名为江苏苑艺园林建设有限公司。2011年12月，该工程通过竣工验收。2013年2月，经盐城市亭湖区审计局审计，上述工程结算审定价为11908197.98元。

另查明，1、***以苑艺园林公司名义还承接了盐城市南洋经济区管理委员会发包的光伏路东延接线工程和盐环路东延接线工程，2013年1月30日，该工程经盐城市亭湖区审计局审核工程审定价为671660.81元，***认可已收到该工程的工程款。2、苑艺园林公司先后扣取***管理费114328.3元。3、***因陈勇桃、陈勇军于2010年8月26日取得苑艺园林公司90万元工程款一事向当地派出所报案。2013年8月23日，盐城市公安局亭湖分局南洋派出所与苑艺园林公司会计陈之丽作的询问笔录中，陈之丽称“在2010年8、9月份的一天，有几个人到我们公司找到我，拿着这张银行汇票说要结算工程款，因为我们公司以前会借资质给人家投标，中标后就是实际中标人去做工程，我们公司只收取管理费，当时我也没有多想，看到他有银行汇票就叫他们交了公司的管理费，那些人当时就交了管理费，之后就按他们的要求在银行汇票上背书，把上边的90万转给他们说的账户上了。”2015年1月28日，盐城市公安局亭湖分局与苑艺园林公司法定代表人魏福曙作的询问笔录中，魏福曙称“……但是我知道这笔90万元钱的情况，当时有个姓陈的拿了一张90万元的汇票到了我公司，我看到汇票是盐城环保产业园付给这个道路工程的工程款，他要求我公司背书给他。他讲他是负责环保产业园区这个工程土方的，而且他讲是***叫他来的，他也愿意交工程管理费。我听他提到了***也就没有怀疑什么，就背书给了他。后来听说***因为这笔钱报案了，我才知道这笔钱是被人冒领了。”

一审法院认为，（一）苑艺园林公司与***签订的《工程内部承包协议书》的效力问题。因该合同名义上是内部承包，实质是苑艺园林公司将其所承接的工程全部转包给***，苑艺园林公司向***收取一定的管理费，其对工程并不参与管理和施工，该行为违反了相关法律规定，故双方签订的合同无效。但鉴于案涉工程已通过验收，并已交付使用，故***要求苑艺园林公司参照最终结算价支付工程款，应予支持。（二）苑艺园林公司将应付给***的90万元工程款转付给陈勇桃是否征得***同意或***有无委托陈勇桃到苑艺园林公司处领取90万元工程款的问题。苑艺园林公司辩称90万元银行汇票背书前与***电话联系经其同意才进行了背书，对此无证据证实，且与苑艺园林公司法定代表人魏福曙及会计陈之丽在公安机关的陈述相矛盾，故该辩解意见不予采信。同时，苑艺园林公司及陈勇桃也未提供证据证明***委托陈勇桃或他人领取90万元的事实，故***要求苑艺园林公司支付90万元的工程款，应予支持。（三）苑艺园林公司收取管理费的金额认定问题。苑艺园林公司辩称其与***约定按照工程的审定价收取1%的管理费，对此未提供证据证明，故参照双方签订的内部承包合同，***只应交纳5万元，现苑艺园林公司扣取114328.3元，无事实和法律依据，故***要求苑艺园林公司支付多扣取的6万元，应予支持。综上，苑艺园林公司应向***支付工程款96万元。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，故苑艺园林公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付自起诉之日至实际付款之日止的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：苑艺园林公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款96万元及自2016年11月23日起至实际付款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，由苑艺园林公司负担。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明，2017年12月18日一审庭审时，陈勇桃到庭述称，90万元工程款是其与陈勇军要求背书到陈勇军的公司账户的，是***与苑艺园林公司魏总电话联系后让我们过去的。2009年春节，张金华在我这协调了50万元给***用于发放农民工工资，***让我代他支付10万元给蔡相军，5万多元是环保产业园扣的税金，我还替***交了9000元管理费，剩余的20多万元还在我和陈勇军的公司账户中。

本院认为，苑艺园林公司与***签订的《工程内部承包协议书》，名为内部承包，但根据合同约定的内容，实质是苑艺园林公司将其所承接的工程全部转包给***，苑艺园林公司收取一定的管理费，并不参与工程的施工和管理，该转包行为因违反法律强制性规定而无效。但工程已通过验收并已交付使用，***有权要求苑艺园林公司参照合同约定支付工程价款。苑艺园林公司上诉称为陈勇桃背书90万元银行汇票前曾与***电话联系并经其同意，该理由与其法定代表人魏福曙及会计陈之丽在公安机关的陈述相矛盾，其亦未能提供其他证据予以证明，本院不予采信。陈勇桃的领款行为亦不符合法律规定的表见代理情形。《工程内部承包协议书》中约定***一次性交纳5万元管理费，苑艺园林公司实际扣取114328.3元，没有依据，其多扣取的款项应予返还。***主张返还6万元，苑艺园林公司称114328.3元中包括陈勇桃交纳的9000元，但其与***均未能举证证明该114328.3元的具体组成。二审中***承诺在一审判决胜诉标的额的基础上放弃9000元，系其对民事权利的处理，依法应予准许，可在执行程序或履行中扣减。苑艺园林公司认为合同约定应由***承担税金，故陈勇桃背书领取的90万元工程款税金应由***负担。对此，因苑艺园林公司在审理中称陈勇桃已开具了该90万元工程款发票，故其对税金可另行主张。一审法院根据苑艺园林公司的申请追加陈勇桃为第三人，诉讼中陈勇桃作为第三人进行了陈述，但其未提出独立的诉讼诉讼请求，***亦未要求陈勇桃承担民事责任，一审法院对此处理并无不当。

综上，苑艺园林公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13400元，由上诉人江苏苑艺园林建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　张晨阳

审判员　曹　荣

二〇一八年五月十四日

书记员　成以琴