**、赵某1等江苏苑艺园林建设有限公司、赵某2、刘某、大同冀东水泥有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山西省大同市云冈区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋0214民初1727号

原告：**，居住地四川省巴中市。

委托诉讼代理人：侯某，山西晋杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡某，系**妻子。

被告：赵某1，居住地河北省鹿泉市。

委托诉讼代理人：马某，山西永固律师事务所律师。

被告：江苏苑艺园林建设有限公司，统一社会信用代码91320922739583486R。

法定代表人：魏某。

被告：赵某2，居住地河北省。

被告：刘某，1969年1月7日出生，居住地河北省石家庄市。

被告：大同冀东水泥有限责任公司，统一社会信用代码91140200676400653P。

法定代表人：李某，执行董事。

委托诉讼代理人：郭某。

委托诉讼代理人：庞某。

原告**与被告赵某1、江苏苑艺园林建设有限公司、赵某2、刘某、大同冀东水泥有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人侯某、蔡某，被告赵某1及其委托诉讼代理人马某，被告赵某2，被告大同冀东水泥有限责任公司的委托诉讼代理人郭某、庞某到庭参加诉讼。被告江苏苑艺园林建设有限公司，被告刘某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告赵某1支付原告剩余工程款882489.4元；违约金按882489.4元为基数，按日万分之五自立案之日计算至实际清偿之日；2、请求法院依法判令被告江苏苑艺园林建设有限公司、赵某2、刘某、大同冀东水泥有限责任公司对以上金额承担连带付款责任；3、请求法院依法判令被告承担本案的诉讼费用及其他相关费用。

事实与理由：被告江苏苑艺园林建设有限公司承包被告大同冀东水泥有限责任公司的改建职工食堂、浴室项目，而后被告赵某1（挂靠被告江苏苑艺园林建设有限公司）又将涉案部分工程转包给**，并与其签订《工程项目承包合同》。涉案工程完工后，被告赵某1不仅未将原合同所欠款项支付给原告，对于新增的签证单及合同以外的冬施费用等也不予支付，截至立案之日，被告已支付我方1450660元，尚欠原告882489.4元未支付。因被告赵某2即被告赵某1之子，江苏苑艺园林建设有限公司是赵某1的挂靠方，大同冀东水泥有限责任公司是实际业主；而刘某作为江苏苑艺园林建设有限公司的现场负责人，且在签证单上签字认可，故我方认为赵某2、江苏苑艺园林建设有限公司、刘某，大同冀东水泥有限责任公司对该案均应付连带责任。现原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》相关法律规定，向贵院提起诉讼，请贵院依法支持原告的诉讼请求，保护原告的合法权益。

为证明其主张，原告提供以下证据：

1、《大同冀东水泥有限责任公司改建职工食堂、浴室项目工程合同》，用以证明被告江苏苑艺园林建设有限公司承包了被告大同冀东水泥有限责任公司的改建职工食堂、浴室项目；

2、《工程项目承包合同》，用以证明被告赵某1将大同冀东水泥的食堂工程转包给了原告**，并约定承包单价为每平米670元；

3、签证单共计7页，用以证明原合同之外另有签证单费用共计511741元，**平是原告**的哥哥，也是现场负责管理的经理，“情况属实”是被告刘某签的；;;

4、补充协议，用以证明原合同之外新产生的冬施费及抢工费等费用188651.9元；

5、证人宋某2证言，用以证明施工现场情况；

6、被告赵某2给原告转账记录，用以证明该工程发生过程中一直是赵某2和原告对接，且都是赵某2给原告转款，其也是本案的发包方；

7、图纸，用以证明被告来来回进行了更改，造成了返工；;;

8、通话录音，用以证明赵某2认可涉案工程存在抢工、变更、冬施费等费用，且其明知这些费用不在工程款之内；

9、关于抢工费的明细，用以证明抢工费的具体来源。第一次开庭后刘某寄来一份答辩状，其是现场负责人且他的签字可以证明原告进行了施工；

10、鉴定费的发票，用以证明鉴定所花费用；

11、工程量初步核算表，用以证明刘某是现场负责人，其签字是有效的，这是被告冀东水泥在一审中提供的证据。

被告赵某1辩称，原告起诉状中陈述的诉讼请求和事实不属实，理由如下：1、本案中合同约定的总建筑面积为2230.65元，每1平方米670元，也就是说合同的总价款为：2230.65㎡×670元／㎡=1494536元，被告赵某1已经按照合同约定的进度支付给原告1450660元，剩余43876元未结清。2、原被告签订的工程项目承包合同第六条明确约定“工程完毕后，经公司验收合格后付100％”，但目前原告所施工的部位尚未进入验收程序，不应付其尾数，故也不存在承担违约责任的问题。3、本案第四被告刘某并非原告所述的第二被告江苏苑艺园林建设有限公司的现场负责人，也并非是该工程的项目经理，其仅为现场技术人员，故刘某并不具有对现场工程量及工程结算价格确认的权利，其在原告方单方提供的签证单上签字，明显超出了其本人的权限，不具有相应的效力，并且本案所有的签证被告赵某1、江苏苑艺及冀东水泥均不知情，也并没有得到相关各方的追认。4、本案中江苏苑艺园林建设有限公司及大同冀东水泥有限责任公司均已经按照合同的约定足额支付了相应的工程款，故也不应当承担相应的责任。综上所述，请求法庭驳回原告的各项诉讼请求。

为证明其主张，被告赵某1提供以下证据：

1、照片，用以证明签证二就是拆不出来的就是这些，下面什么都没有就直接签字，只是甲方存档的资料，且监理已经存档，且签证日期为2020年11月20日，实际施工日期为2021年3月26、27日左右，签证在前，施工在后。

被告江苏苑艺园林建设有限公司未做书面答辩，且未提供证据。

被告赵某2辩称，合同中没有我的签字，原告起诉我只是因为我是赵某1的儿子，我与原告之间不存在法律意义上的合同关系。

被告赵某2未提供证据。

被告刘某辩称，该项目现场项目经理是江苏苑艺园林建设有限公司授权的王登梅（主合同显示），现场负责人是赵某1，我既不是该工程的项目经理，也不是该现场负责人，我仅是现场负责技术人员。本项目所有现场变更、签证、结算等工程相关的事宜均由冀东水泥有限公司及该项目经理王登梅（且每次签字均凭江苏苑艺园林建设有限公司授权的授权书生效）签字生效。我不具有现场确认价格的权限，我所签出的签证只能说明建筑队进行了施工，具体工程量及价格应由冀东水泥厂和该项目经理签字生效。我所签出所有签证单，均由**及其哥哥**平要求签字，没有经过该项目经理王登梅及现场负责人赵某1同意，也没有得到该项目经理王登梅及现场负责人赵某1的授权。;;

被告大同冀东水泥有限责任公司辩称，1、我方与原告不存在直接的合同关系，答辩人与江苏苑艺园林建设有限公司于2020年9月25日签订了改建职工食堂、浴室项目工程合同，江苏苑艺园林建设有限公司负责职工食堂、浴室项目的工程施工。2、合同约定改建职工食堂、浴室项目工程允许分包的专业工程包括：桩基工程。其他关于分包的约定：如需分包，需提供分包合同向发包方备案。改建职工、浴室项目不存在分包。3、答辩人已按照合同约定，根据工程进度及时、足额支付承包人江苏园林建设有限公司工程款，不存在拖欠工程款项。4、赵某1与**签订的工程项目承包合同答辩人不知情。综上所述，大同冀东水泥有限责任公司为不适格被告，请求贵院依法驳回原告诉求。

为证明其主张，被告大同冀东水泥有限责任公司提供以下证据：

1、《改建职工食堂、浴室工程合同》及《补充协议》，用以证明合同约定改建职工食堂、浴室项目工程允许分包的专业工程及付款方式；

2、建设工程量初步核算表、工程发票、付款凭证，用以证明被告大同冀东水泥有选择公司已按照合同约定，根据工程进度及时、足额支付承包人江苏苑艺园林建设有限公司工程款，不存在拖欠工程款项。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告江苏苑艺园林建设有限公司，被告刘某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃庭审质证的权利。被告赵某1、被告赵某2、被告大同冀东水泥有限责任公司对原告提供的证据1、10均无异议，该证据真实、客观，与本案具有关联性，故本院对该证据予以确认；三被告对原告提供的证据2真实性无异议，但对工程面积有异议。工程面积后经山西北岳工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书【2021】晋北岳造价鉴字第013号认定，山西省大同市冀东水泥厂食堂的建筑面积2230.86㎡，原、被告对该鉴定结论并未提出有效异议，故本院对该证据予以认定，并认可案涉工程的建筑面积为2230.86㎡；被告赵某1、被告赵某2对原告提供的证据3有异议，因双方对于合同外施工量分歧较大，且刘某系被告聘请的现场技术人员，不具有确认工程量的权利。后经鉴定，增加的工程量与该证据不符，故本院对该证据不予认可；被告赵某1、被告赵某2对原告提供的证据4有异议，该证据缺少双方签字确认，不能证明双方对该协议达成一致意见，该证据不具有真实性，故本院对该证据不予确认；被告赵某1、被告赵某2对原告提供的证据5、11有异议，原告并不能证明刘某为现场负责人，故本院仅对施工过程中图纸进行过变更的事实予以确认；被告赵某1、被告赵某2对原告提供的证据6有异议，被告赵某2并非合同签订主体，并不是案涉工程的发包方，其仅仅是被告赵某1儿子，故本院对该证据不予确认；被告赵某1、被告赵某2对原告提供的证据7无异议，认为施工过程中图纸变更是正常的，故本院对该证据予以确认；被告赵某1、被告赵某2对原告提供的证据8有异议，其不完全认可原告所述内容的真实性，该证据系电子证据，且证据中包括刘某和**两人之间的对话，系传来证据，并不能证明刘某可以代表赵某1签字确认工程量等事项，该证据证明力不足，故本院对该证据不予确认；被告赵某1、被告赵某2对原告提供的证据9有异议，原告提供的证据系原告单方制作，不具有真实性，客观性，故本院对该证据不予确认。被告大同冀东水泥有限责任公司对原告提供的证据3-9表示不知情。原告对被告赵某1提供的证据有异议，该证据的真实性存疑，且没有其他证据相互佐证，证明力不足，故本院对该证据不予确认。原告对被告大同冀东水泥有限责任公司提供的证据真实性无异议，该证据真实、客观，与本案有关联性，故本院对该证据予以确认。

对于山西北岳工程造价咨询有限公司出具的【2021】晋北岳造价鉴字第013号鉴定意见书，原告认为案涉工程面积为2436.95平方米，但原告并未提供证据证明该项项数据错误，故本院对原告的该项异议不予支持；被告赵某1、赵某2对该鉴定意见书提出以下异议：1、二被告认为新建厕所所产生的人工、材料费用应该包含在合同总工程中。原告**与被告赵某1就案涉工程所签订的《工程项目承包合同》第七项约定安全文明施工，新建厕所所产生的各项费用应计算在总工程价款中，不应单独计算。经鉴定意见书确认，该项费用总计15692元，故本院对被告的该项异议予以确认；2、二被告对大同冀东水泥厂食堂基础拆不出来的材料费用78324元有异议。该材料明细包括模板、木方、钢管、螺杆、山型卡、螺帽、扣件，均在原告**与被告赵某1就案涉工程所签订的《工程项目承包合同》第四项第2条第（2）款中作出明确约定，该费用不应由被告赵某1承担；3、二被告认为签证三，签证四，签证五，签证六，签证七均存在问题。鉴定机构依据签证单认定以上事实，签证单由原告方及被告方签字确认，且被告赵某1未提供相反证据推翻该鉴定结论，故本院对被告的该项异议不予支持；4、二被告对窗夹柱问题有异议，窗夹柱属于二次结构工作，在原告**与被告赵某1就案涉工程所签订的《工程项目承包合同》第四项第2条第（1）款中作出明确约定，该费用不应由被告赵某1承担；5、二被告对屋面防水保护层问题有异议，屋面防水保护层属于屋面垫护层，在原告**与被告赵某1就案涉工程所签订的《工程项目承包合同》第四项第2条第（1）款中作出明确约定，该费用不应由被告赵某1承担；6、二被告对冬季施工费用问题有异议，经庭审查明，冬施实际进行，冬施费用确认已产生，综合本案情况，认定冬施费用为30000元较为适宜；7、二被告认为案涉工程存在未完成项目。外墙抹灰、台阶、散水属于主合同项下的附属工程项目。经庭审查明，外墙抹灰实际未施工，散水及台阶已由其他方施工，因被告赵某1未提供三项附属工程的具体施工费用，故应当在主合同中予以扣除30000元未完成项目施工费，较为适宜。

经审理查明，2020年9月25日，被告大同冀东水泥有限责任公司（发包方）与被告江苏苑艺园林建设有限公司（承包方）签订《大同冀东水泥有限责任公司改建职工食堂、浴室项目工程合同》，双方约定：工程名称为改建职工食堂、浴室项目；合同工期开工日期为2020年9月26日，竣工日期为2021年5月20日；总建筑面积为2230.65平方米；合同价格为7081113.4元；承包方项目经理为王登梅。2020年10月1日，原告**（承包方）与被告赵某1（发包方）签订《工程项目承包合同》，双方约定，工程名称为山西省大同市冀东水泥厂食堂；承包单价为每1平方米670元；双方对承包范围和承包内容、双方权利义务、安全文明施工进行了明确的约定；冬施费用、抢工费用不包括在承包范围内。合同签订后，原告进入场地进行施工，现除部分项目未完成之外，原告已完成所有的施工项目。

2021年8月9日，原告提出鉴定申请，申请对案涉工程建筑面积、图纸变更后增加的工程量、工程价款以及抢工冬施费用进行评估鉴定，经线上委托鉴定，2021年10月12日山西北岳工程造价咨询有限公司出具【2021】晋北岳造价鉴字第013号鉴定意见书，作出以下鉴定结论：1、案涉工程建筑面积为2230.86㎡，工程价款为1494676.20元；2、案涉工程图纸变更后增加的工程量及工程价款为423408.15元；3、抢工费用无有效证据资料无法计算；4、案涉工程冬施费用58658.93元。2021年11月15日，被告赵某1对该鉴定意见书提出书面异议，2021年12月6日，山西北岳工程造价咨询有限公司作出异议回复。

另查明，在合同履行过程中被告赵某1实际向原告**支付工程款1450660元。

以上事实有原告、被告提交的证据及当事人陈述在案佐证。

本院认为，本案的争议焦点为：1、原告**与被告赵某1签订的《工程项目承包合同》是否合法、有效；2、被告赵某1是否欠付原告工程款以及是否应该支付违约金；3、被告赵某2、刘某、江苏苑艺园林建设有限公司、大同冀东水泥有限责任公司是否应当对被告赵某1欠付工程款范围内承担连带清偿责任。关于案涉合同是否合法、有效的问题，因被告赵某1挂靠被告江苏苑艺园林建设有限公司资质将山西省大同市冀东水泥厂食堂工程分包给原告**，原告**作为承包人，未取得建筑业企业资质，双方行为均违反了法律、法规的强制性规定，故应当认定原告**与被告赵某1之间签订的《工程项目承包合同》无效。

关于被告赵某1是否欠付原告工程款以及是否应该支付违约金问题，建设工程施工合同无效后，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告双方签订的《工程项目承包合同》无效，但涉案工程原告已按双方合同约定完工，且原告**与被告赵某1对本案诉争工程单价进行了约定，山西北岳工程造价咨询有限公司对案涉工程建筑面积作出鉴定，该工程总价款应为670元×2230.86㎡=1494676.2元；原告认可已收到被告赵某1支付的工程款1450660元；原告在施工过程中增加的工程价款经鉴定为423408.15元，经庭审核实证据，本案新建厕所属于施工现场的临时建筑按照建设工程领域的行业惯例，不应计算在工程价款内；窗夹柱项目工程原被告双方并未确认，不属于变更工程仍在双方约定承包工程范围；屋面防水层原告未实际施工，该部分费用应予扣除；而食堂基础拆不出来的材料，因双方签订的《工程项目承包合同》明确约定，承包内容包括辅材、木方、钢管、扣件螺杆等，该部分费用在双方约定的承包范围内，不应重复计算，因此，增加的工程价款应当扣除以下项目：新建厕所费用15692元，窗夹柱费用56947.46元，屋面防水层费用39559.85元，大同冀东水泥厂食堂基础拆不出来的材料费用78324元，故原告实际增加的工程价款为423408.15元－15692元－56947.46元－39559.85元－78324元=232884.84元；冬施费用酌情支持30000元；另，案涉工程的外墙抹灰、散水、台阶原告未完工，本院酌情扣除在工程总价款当中扣除30000元。故被告赵某1共欠原告**工程款1494676.2元＋232884.84元＋30000元－30000元－1450660元=276901.04元。原告**与被告赵某1签订的《工程项目承包合同》中并未约定违约金，故本院对原告要求被告支付违约金的诉求，不予支持。

关于江苏苑艺园林建设有限公司、大同冀东水泥有限责任公司、赵某2、刘某是否应对赵某1欠付**的工程款承担连带清偿责任，本案系因履行**与赵某1之间的《工程项目承包合同》而产生的工程款纠纷，江苏苑艺园林建设有限公司与**之间不存在直接合同关系，江苏苑艺园林建设有限公司与被告赵某1之间系挂靠者与被挂靠者关系，**不存在可以突破合同相对性而向江苏苑艺园林建设有限公司主张权利的事实基础和法律依据，故**关于江苏苑艺园林建设有限公司应当对赵某1欠付的工程款承担连带责任的主张不能成立。被告大同冀东水泥有限责任公司作为发包方，将大同冀东水泥有限责任公司改建职工食堂、浴室项目发包给被告江苏苑艺园林建设有限公司，其并非案涉合同的相对方，原告**未能提供证据证明大同冀东水泥有限责任公司欠付江苏苑艺园林建设有限公司工程款，故**关于大同冀东水泥有限责任公司应当对赵某1欠付的工程款承担连带责任的主张不能成立。被告赵某2仅系被告赵某1儿子，被告刘某为被告赵某1雇用的现场技术人员，二者均不是案涉合同的相对方，故原告**关于赵某2与刘某应当对赵某1欠付的工程款承担连带责任的主张不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第四百六十五条第二款、第五百七十九条、第七百九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：

一、被告赵某1应于本判决发生法律效力后十五日内向原告**支付工程款276901.04元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12625元（原告已预交），减半收取计6313元，由原告**负担3586元，由被告赵某1负担2727元；鉴定费41800元，由被告赵某1负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审判员　郝　 利　 宏

二〇二一年十二月二十七日

书记员　    马琛