萧县凤山国际大酒店管理有限公司、黄山兴盛设计装饰有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖13民终352号

上诉人（原审被告）：萧县凤山国际大酒店管理有限公司，住所地安徽省宿州市萧县龙城镇淮海路西段，统一社会信用代码91341322686865673K。

法定代表人：靳萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程言志，安徽烁光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周超，安徽烁光律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：黄山兴盛设计装饰有限公司,住所地安徽省黄山市休宁县海阳镇玉宁街62号,统一社会信用代码91341022610487493T。

法定代表人：王国庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁士元，安徽地平律师事务所律师。

原审被告：徐州闿尔酒店管理咨询服务有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区翟山农贸市场综合楼318室，统一社会信用代码913203110815972823。

法定代表人：靳庆何，该公司经理。

委托诉讼代理人：张庆宇，安徽烁光律师事务所律师。

原审被告：萧县人民政府，住所地安徽省宿州市萧县龙城镇大同街138号，统一社会信用代码11341322752962659M。

法定代表人：武戈，该县县长。

上诉人萧县凤山国际大酒店管理有限公司(简称萧县凤山酒店)因与被上诉人黄山兴盛设计装饰有限公司(简称黄山兴盛公司)、原审被告徐州闿尔酒店管理咨询服务有限公司(简称徐州闿尔公司)、萧县人民政府建设工程施工合同纠纷（案由二审就在为装饰装修合同纠纷）一案，不服安徽省萧县人民法院(2017)皖1322民初5199号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，本案没有新的事实、理由及证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

萧县凤山酒店上诉请求：撤销原判，改判驳回黄山兴盛公司的诉讼请求，并由黄山兴盛公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定“2016年5月23日，萧县凤山酒店的工作人员付祥家与黄山兴盛公司的工作人员凌启福对已施工工程量进行了测量核算，确认工程量折合工程价款1095130.75元，《建筑装饰工程施工合同》终止履行”，属认定事实错误。一审没有查明付祥家和凌启福的身份，萧县凤山酒店也没有叫付祥家的工作人员，更不存在与黄山兴盛公司结算并终止履行合同的情况；2、一审认定“萧县凤山酒店的负责人靳萍被刑事羁押，施工现场无法继续进行材料定样、签证、验收等暂停施工，但已基本完成50套客房的装修工程量”，无事实依据。既然无法进行材料定样、签证、验收等工作，怎么能确认“已基本完成50套客房的装修工程量”和“付祥家与黄山兴盛公司的工作人员凌启福对已施工工程量进行了测量核算”？一审认定该节事实矛盾、错误。二、一审没有对黄山兴盛公司餐饮住宿费用20万元作出认定错误。萧县凤山酒店一审提供了黄山兴盛公司工作人员餐饮住宿费用20万元的证据，均是黄山兴盛公司在施工期间消费，有黄山兴盛公司工作人员的签字，应从合同价款中扣除。一审没有涉及错误。在二审中，萧县凤山酒店又提出案涉装饰工程的实际受益人并非萧县凤山酒店，合同履行过程中装修标的物由萧县人民政府受让，责任应由萧县人民政府承担。

黄山兴盛公司辩称，萧县人民政府应承担责任，但是一审判决萧县凤山酒店、徐州闿尔公司承担责任，黄山兴盛公司没有上诉。黄山兴盛公司请求驳回上诉，维持原判。

徐州闿尔公司述称，对萧县凤山酒店的上诉及补充意见均无异议。一审仅按照黄山兴盛公司的单方计价进行判决，没有事实及法律依据。萧县凤山酒店是独立法人单位，一审判决徐州闿尔公司承担连带责任无事实及法律依据。如果从萧县人民政府不是合同相对人，不承担责任来说，徐州闿尔公司也不是合同相对人，也不应承担责任。涉案工程的受益人是萧县人民政府，徐州闿尔公司和萧县凤山酒店均没有受益。工程数额应进行评估，萧县凤山酒店的账目、财产尚存，一审怠于履行法定清算义务，所作判决错误。

萧县人民政府未作陈述。

黄山兴盛公司向一审法院起诉请求：判决萧县凤山酒店、徐州闿尔公司、萧县人民政府共同支付工程款1095130.75元及迟延付款利息357000元（按照银行同期贷款利率的四倍，从2016年5月23日起计算至2017年10月23日为357000元，其余利息自2017年10月24日起继续计算至付清款之日止），并共同承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年7月20日，黄山兴盛公司与萧县凤山酒店签订《建筑装饰工程施工合同》，承包萧县凤山酒店的141间客房改造装饰工程，包工包料包工期，2015年7月28日（具体以开工报告为准）开工，合同价款为7755000元；第一批次开工的50间标、单间工程完工后付第一批次总造价的70%，第二批次开工预付30%等；未按合同约定时间支付工程款自迟延日起按银行同期贷款利率的四倍支付工程款利息等。案涉工程于2015年8月1日开工，进行到2015年10月期间，萧县凤山酒店的负责人靳萍被刑事羁押，施工现场无法继续进行材料定样、签证、验收等暂停施工，但已基本完成50套客房的装修工程量。施工期间，萧县凤山酒店支付现金50000元，至2016年5月23日，萧县凤山酒店的工作人员付祥家与黄山兴盛公司的工作人员凌启福对已施工工程量进行了测量核算，确认工程量折合工程价款1095130.75元，《建筑装饰工程施工合同》终止履行。

一审另查明，萧县凤山酒店由徐州闿尔公司持股100%，2014年1月2日认缴出资额10万元，高级管理人员备案为万媛媛、靳萍，己于2017年6月30日被吊销营业执照，未注销。2013年12月6日，徐州闿尔公司与萧县人民政府签订了《投资经营萧县凤山国际大酒店合同书》，其中约定徐州闿尔公司在2016年底投资将萧县凤山酒店改造达到国家旅游四星级标准，萧县人民政府投入改建资金1500万元(申报成功后分期支付)。

一审法院认为，黄山兴盛公司与萧县凤山酒店签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规和社会公共利益，属于合法有效合同，对当事人具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。萧县凤山酒店对黄山兴盛公司已完成的施工工程量，应当按照合同约定及时进行验收并支付价款，但其怠于履行义务，不利于保护合同守约方权利；黄山兴盛公司已完成的施工工程量价款为1095130.75元，扣减已付款项50000元，尚欠工程款为1045130.75元，萧县凤山酒店应当给付；但因合同约定以外因素导致案涉合同解除终止履行，合同工程未全部完成，不应完全归责于萧县凤山酒店，黄山兴盛公司要求支付迟延付款利息，应自本案起诉之日起按照银行同期贷款利率计算。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条的规定，公司依法被吊销营业执照的，有限责任公司的股东应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定》（二）第十八条规定，因股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。萧县凤山酒店自2017年6月30日被依法吊销营业执照至今，独资股东徐州闿尔公司怠于履行法定清算义务，应承担相应民事责任，黄山兴盛公司要求其承担本案民事责任，符合法律规定，予以支持。根据合同相对性原则，萧县人民政府不是案涉施工合同当事人，在无法律特别规定或者另有合同约定的情形，该合同对其没有拘束力，且投资合同约定的萧县人民政府投入改建资金1500万元条件未成就，黄山兴盛公司要求萧县人民政府承担本案民事责任，不予支持。故一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、萧县凤山酒店应于本判决生效后十日内给付黄山兴盛公司工程价款1045130.75元及相应利息(按照中国人民银行发布同期同类贷款利率，自2017年10月27日起计算至判决确定给付之日止)；二、徐州闿尔公司对上述萧县凤山酒店偿还款项承担连带清偿责任；三、驳回黄山兴盛公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17869元，由黄山兴盛公司负担5000元，萧县凤山酒店、徐州闿尔公司共同负担12869元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审庭审中要求萧县凤山酒店的法定代表人靳萍在庭审后7日内到庭说明情况，靳萍于2018年4月10日到一审说明2017年9月份，靳萍出事了，黄山兴盛公司担心靳萍出事影响工程，停止施工；后靳萍被羁押几个月，萧县凤山酒店被萧县人民政府收走了；付祥家是萧县凤山酒店聘用管理餐饮部的。上述事实，系靳萍自认的事实，一审予以采信正确。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：黄山兴盛公司与萧县凤山酒店之间签订的《建筑装饰工程施工合同》第一部分第三十六条约定“违约。甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准……”第二部分33.1约定“第一批工程中的单价按甲、乙双方确定的报价清单中的单价执行，工程量按实结算”；44.5约定“合同内造价按原清单单价执行，设计变更、临星变更、增加部分、现材料调整、现场签证等变更造价在决算时不下浮”；双方在《萧县凤山国际大酒店改造装饰工程报价书》首页中备注“经甲乙双方多次协商，在合同原价上再让利2%”，报价书附有分部分项工程清单计价表、主材单价表。付祥家与凌启福签署的《凤山酒店装修实际完成工程量清单计价表》由序号、项目名称、项目特征、单位、数量、综合单价、合价、备注组成，其中，项目合价合计960237.15元与管理费144035.60元计算工程造价为1104272.75元，双方确认工程造价为1095130.75元；确认的已完成的乳胶漆、检修口工程量与报价书描述的项目特征不符，垃圾外运、原房间活动家具外运、过道拆除在报价书中未列明。

本院认为，综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、付祥家是否为萧县凤山酒店工作人员，付祥家与凌启福签署的《凤山酒店装修实际完成工程量清单计价表》能否作为认定黄山兴盛公司完成工程量的依据，即黄山兴盛公司主张已完成工程量总价1095130.75元是否有依据；2、萧县凤山酒店请求扣除黄山兴盛公司拖欠萧县凤山酒店的餐饮住宿费用应否支持；3、萧县人民政府应否承担本案的责任。

（一）关于争议焦点1

靳萍被羁押是萧县凤山酒店的法定代表人靳萍在一审中自认的事实，萧县凤山酒店不能提供证据证明靳萍被羁押及期间，靳萍作为萧县凤山酒店的代表能够按照合同约定“及时给出必要指令、确认、批准……”。另，萧县凤山酒店的其他工作人员对已完成工程量的决算，与靳萍被羁押而致其不能代表萧县凤山酒店继续履行案涉工程施工合同之间，为双方履行案涉工程施工合同的两个不同的阶段，不存在合同无法继续履行，工程量就不能确认的关系。故萧县凤山酒店上诉提出一审认定“无法继续履行合同”与“已完成工程量的确认”之间存在矛盾、错误的意见，不能成立，本院二审不予采纳。

付祥家为萧县凤山酒店聘任的管理餐饮部的工作人员，亦为靳萍在一审中自认的事实，萧县凤山酒店上诉又提出其单位没有叫付祥家的这一工作人员的意见，本院二审不予采信。一审认定凌启福为黄山兴盛公司的工作人员，黄山兴盛公司无异议，萧县凤山酒店上诉提出一审未查明凌启福身份的意见，本院二审不予采信。付祥家为萧县凤山酒店聘任的管理餐饮部的工作人员，代表萧县凤山酒店与黄山兴盛公司决算黄山兴盛公司装修实际已完成的工程量，是履行职务行为，应为有效。因萧县凤山酒店与黄山兴盛公司对工程价款的结算在《建筑装饰工程施工合同》及《萧县凤山国际大酒店改造装饰工程报价书》中已有约定，故对案涉黄山兴盛公司实际已完成工程量的工程价款的结算，应按双方合同约定执行。

（二）关于争议焦点2

黄山兴盛公司是否欠付萧县凤山酒店的餐饮住宿费用，基于此，萧县凤山酒店与黄山兴盛公司之间形成服务合同法律关系，与本案中萧县凤山酒店与黄山兴盛公司之间存在的装饰装修合同关系，并非同一法律关系，且萧县凤山酒店一审举证相关餐饮住宿费用的证据，黄山兴盛公司质证时提出该组证据与本案缺乏关联性，萧县凤山酒店如果认为该笔费用应由黄山兴盛公司承担，可以另行起诉。故萧县凤山酒店要求扣除其主张的该笔费用，一审未予审查、不作处理正确。萧县凤山酒店上诉再次主张扣除，本院二审不予支持。

（三）关于争议焦点3

案涉《建筑装饰工程施工合同》是由萧县凤山酒店与黄山兴盛公司双方签订，萧县人民政府并非该合同的相对方，该合同对萧县人民政府不具有约束力。至于案涉《建筑装饰工程施工合同》签订之前、后，萧县人民政府与萧县凤山酒店、徐州闿尔公司之间是否存在其他约定，属萧县人民政府、萧县凤山酒店、徐州闿尔公司之间的关系。一审基于萧县人民政府并非案涉合同的相对人，不予支持黄山兴盛公司要求萧县人民政府承担本案责任；基于徐州闿尔公司系萧县凤山酒店的独资股东、公司法的相关规定，支持黄山兴盛公司要求徐州闿尔公司承担相应责任的诉讼请求正确，萧县凤山酒店上诉提出、徐州闿尔公司二审要求萧县人民政府承担责任的意见，不能成立。徐州闿尔公司以其并非合同相对人为由，述称自己不应承担责任的理由，与一审裁量其承担责任的依据不符，本院二审对徐州闿尔公司述称不承担责任的理由，不予采纳。

综上所述，萧县凤山酒店的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实部分错误，本院二审查明事实后，依法予以纠正。《凤山酒店装修实际完成工程量清单计价表》中乳胶漆、检修口实际已完成的工程量不符合约定的项目特征，黄山兴盛公司要求按约定报价结算，不予支持；垃圾外运、原房间活动家具外运、过道拆除不在黄山兴盛公司提交的《分部分项工程清单计价表》中，黄山兴盛公司也未提供已与萧县凤山酒店协商确认按《凤山酒店装修实际完成工程量清单计价表》综合单价结算的依据，黄山兴盛公司请求按《凤山酒店装修实际完成工程量清单计价表》综合单价结算已完成工程量的价款，不予支持。《凤山酒店装修实际完成工程量清单计价表》中合计工程价款960237.15元，扣减乳胶漆36120元、检修口15900元、垃圾外运66000元、原房间活动家具外运30000元、过道拆除21200元，认定黄山兴盛公司实际已完成其他工程量合计价款791017.15元，按合同报价计算管理费为118652.57元（791017.15元×15%），合计工程造价（不含税）909669.72元（791017.15元+118652.57元）；按双方约定“在合同原价上再让利2%”，萧县凤山酒店应支付黄山兴盛公司工程款891476.33元[909669.72元×（1-2%）]。扣减已支付工程款50000元，萧县凤山酒店仍应支付841476.33元。本案中未支持黄山兴盛公司对已完成的乳胶漆、检修口、垃圾外运、原房间活动家具外运、过道拆除几项工程量工程价款的请求，可由黄山兴盛公司与萧县凤山酒店、徐州闿尔公司另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省萧县人民法院(2017)皖1322民初5199号民事判决；

二、上诉人萧县凤山国际大酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人黄山兴盛设计装饰有限公司工程价款841476.33元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年10月27日起计算至判决确定之日止）；

三、原审被告徐州闿尔酒店管理咨询服务有限公司对上述上诉人萧县凤山国际大酒店管理有限公司应承担的支付责任承担连带清偿责任；

四、驳回被上诉人黄山兴盛设计装饰有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17869元，由上诉人萧县凤山国际大酒店管理有限公司、原审被告徐州闿尔酒店管理咨询服务有限公司共同负担14546元，被上诉人黄山兴盛设计装饰有限公司负担3323元。二审案件受理费11856元，由上诉人萧县凤山国际大酒店管理有限公司负担9546元，被上诉人黄山兴盛设计装饰有限公司负担2310元。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏鸿超

审 判 员　许劲松

审 判 员　张虹良

二〇一九年七月九日

法官助理　马　文

书 记 员　陈明明

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》

第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。