鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司与准某某恒大商砼有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内06民终817号 上诉人(原审被告、反诉原告)鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。 委托代理人***，内蒙古京蒙律师事务所律师。 委托代理人***，内蒙古京蒙律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)准***恒大商砼有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准***。 委托代理人**，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。 上诉人鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人准***恒大商砼有限责任公司（以下简称恒大公司）买卖合同纠纷一案，不服准***人民法院（2016）内0622民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年04月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永泰公司的委托代理人***、***，被上诉人恒大公司的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永泰公司上诉请求：1、请求依法撤销准***人民法院（2016）内0622民初3953号民事判决书中第二项和第三项判决；2、请求依法改判：（1）永泰公司不承担违约责任；（2）恒大公司向永泰公司赔偿违约金316529元，即应供货量和实际供货量的差量按照3%/天计算；3本案的一审、二审的诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在认定基本事实时采信了存在重大瑕疵的证据，即恒大公司提供的双方协商变更工作量的微信记录的真实性、关联性及合法性永泰公司均不认可。2、一审法院认定事实不清，恒大公司认定合同未解除但局部供货情况下，认定其不违约且由永泰公司承担违约责任错误。 恒大公司辩称，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。事实和理由：1、上诉人应当承担违约责任，违约金数额为178500元；2、上诉人要求被上诉人承担违约金316529元缺乏事实和法律依据，被上诉人不存在违约行为；3、在合同中没有约定被上诉人存在违约情况下支付违约金也没有约定违约金的计算方式。 恒大公司向一审法院起诉请求：1、永泰公司立即给付恒大公司混凝土购销款772390元；2、永泰公司支付延期付款违约金和违约赔偿金，违约赔偿金为178500元，违约金从起诉之日起按照欠款金额3‰计算至实际给付之日止；3、本案的诉讼费、保全费及其他相关费用由永泰公司承担。 永泰公司一审法院反诉请求：1、恒大公司赔偿永泰公司违约金316529元；2、恒大公司向永泰公司提供255006元货款的等额增值税专用发票；3、恒大公司承担全部反诉费用。 一审法院认定事实：2016年8月2日，永泰公司作为买方（乙方）与恒大公司作为卖方（甲方）签订《准***预拌混凝土购销合同》，合同约定由恒大公司向准旗不连沟村水泥路面硬化工程供应混凝土，合同中明确了混凝土的强度等级C30、数量7000立方米、单价每立方米255元，同时约定单价已含税（开水泥增值税专用票）；合同约定供货数量及质量的验收确认：双方依据国家、地区的相关技术标准及合同的约定对甲方供货到施工现场的混凝土的数量、质量及浇筑时间等内容共同进行验收，并签字确认。合同对发货单与实际供货不符、质量异常、浇筑过程中的质量异常和责任承担等事项进行了约定；合同约定价款结算及支付方式：阶段结算总方量不得大于1000方，时限从首次供货日起不得大于25天进行结算，以已供货方量或已供货时间先到为准。履行完毕供货义务之日起，五日内办理完毕借款结算确认手续并付清全款。合同约定：甲方供应商品砼1000立方米之后，每供应1000立方米商品砼结算付款（结算1000立方米商品砼的材料款，转账或现金）依次类推，余款年底付清。乙方两个施工队，甲方最少保证20车（每车12立方米），附带砼资料；合同分别约定甲乙双方的义务：乙方义务中约定乙方按照自己的施工任务对甲方下达用货通知单，因自己对工程量的错误计算，导致混凝土超量供应，无法浇筑，损失由乙方承担；违约责任：1、乙方应当按照合同约定向甲方付款；如到期未能付款，视为违约，乙方应向甲方支付违约金，违约金应按照延期付款总额以每日3‰的比例来计算。甲方有权停止砼供应，由此产生的一切损失由乙方承担；2、本合同未解除之前，乙方不得使用其他供货企业混凝土，否则视为违约，乙方应承担违约责任并赔偿甲方合同总价款10％的违约金，乙方的实际使用量不少于合同所定总量的80％，少于80％的将以少于部分货款的10％承担违约金，如超出合同约定的数量，超出部分，混凝土价格以及合同条款仍按本合同执行；3、乙方中途单方面终止合同的，应按未履行部分货款总值的5％计付违约金赔偿给甲方；4、因供料中断而导致影响施工质量时，应赔偿乙方因此造成的经济损失；5、甲方无正当理由停止供货的，应按未履行部分货款总值的5％计付违约金赔偿给乙方。合同约定了合同解除方式，同时约定合同履行过程中，因需变更合同或行使抗辩权终止合同，应提前5日书面通知对方。合同甲方处由恒大公司**及其法定代表人签字，乙方处由永泰公司及其委托代理人**签字。 另查明，恒大公司从2016年8月4日至2016年10月8日向永泰公司供货。双方形成结算单两支，分别为2016年9月30日及2016年10月13日形成。结算单确认截至2016年10月13日恒大公司向永泰公司供应C30商砼6018立方米（1284＋4734），价值1537390元（6018?×255元），同时发生过泵员吃住费2800元，永泰公司已经支付商砼款765000元，下欠货款772390元。恒大公司向永泰公司出具了由销售方为准***铸城水泥有限责任公司***分公司的增值税专用发票6支，所涉金额为510000元。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，永泰公司与恒大公司之间的买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。永泰公司应当按照合同约定支付剩余货款772390元。 本案的争议焦点：1、合同履行过程中恒大公司是否构成违约，如构成如何承担违约责任；2、永泰公司未按照双方约定结算并支付货款的行为是否构成违约；3、恒大公司主张延期付款违约金、违约赔偿金是否有法律依据。 关于合同履行过程中恒大公司是否构成违约。首先关于恒大公司是否未按照合同约定的供应量供应混凝土。一审法院认为，商砼买卖合同中因商品性质的不可恢复性，买受人应当提前确定当日用货量。本案中，《准***预拌混凝土购销合同》约定”乙方按照自己的施工任务对甲方下达用货通知单，因自己对工程量的错误计算，导致混凝土超量供应，无法浇筑，损失由乙方承担”结合恒大公司出示的微信通信记录，能够证明双方在合同履行中采用买受人提前确定使用量，出卖人按量供应的交易习惯。永泰公司双方均未出示其他证据证明永泰公司向恒大公司下达过书面的用货通知单，因此对恒大公司诉称的永泰公司代理人**通过微信确认需要混凝土量，恒大公司按照永泰公司需求供应的供货方式符合交易习惯，一审法院依法予以采信。综上，永泰公司代理人**与恒大公司代理人微信通信记录中对需求量的确定系双方买卖合同的组成部分，永泰公司按照微信通信记录供应混凝土系按照合同约定履行供货行为。因此对永泰公司提出的恒大公司未按照《准***预拌混凝土购销合同》约定每天保证最少20车的供应量系违约行为主张一审法院不予采信。其次，对于恒大公司未按照约定开具水泥增值税专用发票。双方并未约定开具水泥增值税专用发票的时间，且合同并未解除亦未终止，恒大公司未向永泰公司开具水泥增值税专用发票不构成违约。综上，合同履行过程中恒大公司不存在违约行为。对永泰公司反诉要求恒大公司赔偿永泰公司违约金316529元的诉讼请求一审法院不予支持。按照法律规定，永泰公司应当向恒大公司提供255006元的水泥增值税专用发票。 关于永泰公司未按照双方约定结算并支付货款的行为是否构成违约；按照双方合同约定，阶段结算以结算总方量不大于1000立方米或从首次供货日起不得大于二十五天进行阶段性结算，同时补充约定甲方供应1000立方米之后，每供应1000立方米商品砼结算付款，依次类推，余款年底付清。本案中，永泰公司未按照约定与恒大公司结算付款，其行为构成违约。对永泰公司提出其未给付货款系行使抗辩权的主张，一审法院不予采纳。 关于恒大公司主张违约赔偿金178500元及逾期付款违约金从起诉之日起按前款金额日千分之三计算至实际给付之日止。一审法院认为，永泰公司签订的《准***预拌混凝土购销合同》约定”本合同未解除之前，乙方不得使用其他供货企业混凝土，否则视为违约，乙方应承担违约责任并赔偿甲方合同总价款10％的违约金”，本案中，永泰公司在双方合同未终止或解除之前违反合同约定使用其他供货企业混凝土，其行为构成违约，按照合同约定应当承担合同总价款10％的违约金即178500元（255元×7000?×10％）。对恒大公司主张的逾期付款违约金，一审法院认为违约损失赔偿金及逾期付款违约金两项请求，均系法律对守约方因违约方的违约行为造成损失后的利息平衡，属重复主张，一审法院不予支持。综上，恒大公司恒大公司的诉讼请求成立，应当予以支持。永泰公司的诉讼请求部分成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条的规定，判决如下：一、鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司立即给付准***恒大商砼有限责任公司混凝土购销款772390元；二、鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司应当向准***恒大商砼有限责任公司承担违约赔偿金178500元；三、驳回恒大公司的其他诉讼请求；四、准***恒大商砼有限责任公司应当向鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司开具255006元货款的水泥增值税专用发票；五、驳回永泰公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13308元，减半收取6654元，保全费5000元、反诉费3024元，由鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司负担。 二审期间，永泰公司提交两组证据,第一组证据：《准***恒大商砼有限责任公司结算单》一份（五页）、微信截图十八页、结算单与微信截图供货量对比单一份。拟证明双方一致确认的结算单显示的实际供货量，与实际履行时变更供货量的微信截图显示的数量不一致；该微信截图不是双方确认合同履行供货量的唯一标准；证明恒大公司在合同履行过程中存在违约行为，其应承担责任。第二组证据：中标通知书一份、合同协议书一份、施工投标文件一份。拟证明：永泰公司的工程开工日期2016年8月4日，工期为21天，工程总价款是4090490元，每天的用砼量是333.33立方/天；2、逾期交工的违约金20000元/天，逾期交工违约金限额是签约合同价10%，由于恒大公司未及时供货以及供料中断导致上诉人经济损失为409049元，该款应由恒大公司承担。 恒大公司质证意见：微信不是双方确认供货量的唯一方式，还有电话等其他方式确认，双方的实际供货量是以结算单为准，永泰公司的证据证明对方是认可在供货的头一天恒大公司是按照其要求和实际需求供货的。第二组证据不属于新证据，与本案无关，该组证据在一审开庭前就是客观存在的，不予质证。约定工期与实际工期不一致。 恒大公司提交一份新证据：移动公司手机号实名查询记录一份，证据来源是内蒙古移动公司准格尔分公司，拟证明：昵称是郝家圪卜的微信号码所绑定的手机号码机主是**。永泰公司申请证人白五小出庭，拟证明供货过程中，恒大公司是以永泰公司的实际用量进行供货，不是按照合同约定供货的。 永泰公司质证意见：对证据的真实性认可，对**的身份没有异议。对证人证言的真实性不认可，结合证人**微信不是唯一确定用量依据，也有电话变更的情形和微信记录可以推知，我方的用量就是合同用量，根据招标文件和合同协议书我们的日用量至少需要333.33立方，不可能少于该用量。 经审查，上诉人永泰公司提供的第一组证据系恒大公司系一审期间提供的证据，对其真实性本院予以确认，其提供的第二组证据与本案无关，不予采信。被上诉人恒大公司提供的第一组证据，其真实性予以确认；对于证人证言，结合双方提供的其他证据及**，对其真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，在案涉合同履行过程中，变更确定每日供货量的方式不限于微信，还有口头及电话通知等方式。 再查明，2016年10月11日永泰公司向准***新巨业隆泰商砼有限责任公司购买商砼140立方米。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点：双方当事人在履行合同过程中哪方存在违约行为及违约责任如何承担。 1、关于永泰公司履行合同过程中是否构成违约,如果违约则违约责任如何承担。永泰公司与恒大公司签订的《准***预拌混凝土购销合同》约定”本合同未解除之前，乙方不得使用其他供货企业混凝土，否则视为违约，乙方应承担违约责任并赔偿甲方合同总价款10％的违约金”，本案中，永泰公司在合同未终止或解除的情况下使用准***新巨业隆泰商砼有限责任公司的混凝土，其行为构成违约，按照合同约定应当承担合同总价款10％的违约金即178500元（255元×7000?×10％）。 2、关于恒大公司履行合同过程中是否构成违约,如果违约则违约责任如何承担。永泰公司与恒大公司签订的《准***预拌混凝土购销合同》中关于乙方（永泰公司）的义务（1）约定，根据工程进度需要，应提前24小时以书面形式传真或其他有效方式向甲方提供所需混凝土的强度等级、数量及工程浇筑部位等，以保证甲方（恒大公司）有足够的供货准备时间；（7）乙方按照自己的施工任务对甲方下达用货通知单，因自己对工程量的错误计算，导致混凝土的超量供应，无法浇筑，损失由乙方承担。结合双方提供的微信通信记录及**，合同履行过程中，双方均认可确定供货量的方式有微信、电话及口头通知，且双方均未提供其他证据证明永泰公司向恒大公司下达过书面的用货通知单，因此双方通过微信确认需要混凝土量，恒大公司按照永泰公司实际需求供货符合合同约定，故恒大公司不存在违约。 综上所述，鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6048元，由鄂尔多斯市永泰工程建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　**和 审　判　员　　王　玲 代理审判员　　*** 二〇一七年六月十四日 书　记　员　　***