云南兴达水电消防安装有限公司、西南交通建设集团股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云29民终227号 上诉人（原审原告、反诉被告）：云南兴达水电消防安装有限公司，住所云南省昆明市高新开发区南疆花园13幢三层，统一社会信用代码915300007134080147。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南会***事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南会***事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：西南交通建设集团股份有限公司，住所云南省昆明市五华区西昌路708号，统一社会信用代码91530000216621068L。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 原审被告：云***建筑工程有限公司，住所云南省昆明市西昌路708号8楼，统一社会信用代码915300005920102287。 法定代表人：***，系该公司总经理、执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 原审被告：云南省建设投资控股集团有限公司，住所云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地***188号，统一社会信用代码91530000MA6K5LYD33。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 原审被告：云南腾瑞房地产开发有限公司，住所云南省昆明市西昌路708号，统一社会信用代码915300007873900487。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：税彬，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：王坤璐，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 原审第三人：***，女，汉族，1992年3月22日生，云南省永胜县人，住云南省昆明市五华区。 委托诉讼代理人：***，云南***师事务所律师，特别授权代理。 原审第三人：***，男，汉族，1969年5月10日生，福建省南安市人，住云南省昆明市官渡区。 上诉人云南兴达水电消防安装有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人西南交通建设集团股份有限公司（以下简称西南交建集团）、原审被告云***建筑工程有限公司（以下简称顺永建筑公司）、原审被告云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称云南建投集团）、原审被告云南腾瑞房地产开发有限公司（以下简称腾瑞房地产公司）、原审第三人***、***建设工程合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回被上诉人的反诉请求。事实和理由：1.本案本诉主体与反诉主体不一样，且本诉是建筑施工合同关系，反诉是买卖合同关系，一审并未对原审被告及原审第三人是否承担责任进行判决；2.本案14份工程抵款合同书所涉及款项，在签约时上诉人未开具发票给被上诉人，根据协议第三条第1款“若乙方结算款扣减甲方已付款额后余额不足房款，其余款项，三方同意简化三方之间付款程序，由丙方以现金或按揭款方式直接支付给甲方”，以上明确超额房款权利人系腾瑞房地产公司，而不是西南交建集团，被上诉人无权主张该笔款项；3.西南交建集团是腾瑞房地产公司的实际控制人，腾瑞房地产公司是顺永建筑公司的实际控制人，本案是腾瑞房地产公司以房抵债，多余部分由第三人***房地产公司购买，一审遗漏部分事实：抵款协议第3条、第5条对抵款有明确约定，西南交建集团收到腾瑞房地产公司抵款协议的时间是2017年3月；4.抵付工程款后超额部分应当由第三人支付给甲方，兴达公司没有任何付款义务，西南交建集团与兴达公司在没有完成结算的情况下开具的收据冲抵工程款实际上违反了双方抵款合同的约定，上诉人认为抵款没有完成，是无效的。 西南交建集团辩称，1.本案一审本诉与反诉都是基于西南交建集团和兴达公司的施工合同，本诉与反诉有因果关系，一审程序合法；2.本案所涉及的抵款协议不是普通的商品房买卖合同，而是工程涉及各方对于工程款的支付达成的全新的协议，对法律行为和效果的认定应当根据实际履行来判定，一审中已经查***房地产公司向西南交建集团支付，西南交建集团向兴达公司支付，兴达公司和***之间的纠纷被上诉人无法干涉，乙方抵款协议中明确说明以房抵债是为了简化各方付款方式，兴达公司当然应当作为工程款的支付人和西南交建集团发生关系；3.兴达公司向西南交建集团提交了2108多万的结算发票，其中包含了以房抵债借款，该部分已经各方进行确认；4.兴达公司在2019年4月就14套房屋向大理市人民法院提起诉讼，与本案诉讼请求矛盾；5.本案不存在无效或者损害兴达公司利益的情况，本案应驳回上诉。 顺永建筑公司、云南建投集团没有陈述意见。 腾瑞房地产公司述称，腾瑞房地产公司与兴达公司没有施工合同关系，双方签订协议是基于西南交建集团与兴达公司工程款支付问题，返还超额支付的工程款没有问题，一审认定事实清楚，适用法律正确。 ***述称，***是本案工程的实际施工人，2013年、2014年、2015年用兴达公司的资质做工程都是独立核算，只是向兴达公司交挂靠费，对工程款没有争议，对一审认定的未付款、已付款、抵款协议的数字都没有异议。 ***述称，***名下的房子实际是抵给***的，***与***之间是买卖房屋，为了简化双方的付款程序，直接由***向***付款，将房子备案登记到***名下，双方已经履行完毕，至于本案谁承担退款义务与***无关。 兴达公司向一审法院起诉请求：1.判令四被告向原告支付工程款9282283.16元；2.案件受理费由被告承担。 西南交建集团反诉请求：1.判令西南交建集团退还反诉原告工程款3982741.72元；2.判令反诉被告承担上述款项自实际支付之日起至全部清偿之日止的资金占用损失（以3982741.72元为计算基数，6%为年利率，暂自2016年11月29日计至2019年7月19日，资金占用损失为638566.26元）。上述费用暂计至2019年7月19日合计4621307.98元；3.判令反诉被告承担本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费用、律师代理费等）。 一审法院认定事实：西南交建集团、顺永建筑公司、云南建投集团、腾瑞房地产公司系相关联公司。腾瑞房地产公司将位于大理市大理腾瑞***二期工程承包给西南交建集团施工。2015年1月2日，被告西南交建集团大理腾瑞***二期项目部（甲方）与原告兴达公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定兴达公司承包其中2-2＃—2-10＃8幢建筑物的消防工程施工。其中约定承包人派驻项目负责人为***，***为项目经理。工程完工并经验收合格后，第三人***于2018年6月19日与西南交建集团大理腾瑞***二期项目部对工程款进行结算，原告兴达公司在“分包工程结算书”上加盖了公章，***在负责人栏签名，经双方签证确认西南交建集团大理腾瑞***二期项目部应付给原告兴达公司的工程款为21082283.16元。西南交建集团先后支付工程款15800000元。2016年11月29日腾瑞房地产公司（甲方）、兴达公司（乙方）、***（丙方）签订了13份《工程抵款合同书》和以第三人***为丙方签订了1份《工程抵款合同书》，依照以上14份《工程抵款合同书》，西南交建集团采用以房抵款的方式将大理腾瑞***二期1幢1901至1913共13套房屋和8幢3**3201号房屋折抵前原告的工程款，以上14套房共作价9265024.88元。以上西南交建集团通过现金和以房抵款方式支付原告兴达公司工程款为25065024.88元。双方确认结算的工程款应为21082283.16元，两项差额为3982741.72元。 一审法院认为，第三人***系兴达公司的代理人和项目负责人，并与西南交建集团签订《建设工程施工合同》，工程竣工验收后，以兴达公司负责人的身份与西南交建集团进行了工程款的结算，后又以丙方的身份与腾瑞房地产公司、兴达公司三方签订了14份《工程抵款合同书》。***的行为属职务代理行为，该行为对兴达公司发生效力。据此，对西南交建集团以现金支付给兴达公司15800000元和以14套房屋作价9265024.88元折抵工程款的事实予以确认。故兴达公司要求西南交建集团支付工程款9282283.16元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。西南交建集团要求兴达公司返还超付工程款3982741.72元，有事实和法律依据，予以支持。但主张由兴达公司支付按年利率6%计算的资金占用损失，因西南交建集团在支付工程款中未认真核对和审查，有一定过错，应承担相应的责任。故对西南交建集团要求兴达公司支付资金占用损失的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）云南兴达水电消防安装有限公司的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）云南兴达水电消防安装有限公司在判决书发生法律效力之日起十五日内返还给被告（反诉原告）西南交通建设集团股份有限公司超付的工程款3982741.72元；三、驳回被告（反诉原告）西南交通建设集团股份有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费76776元，由原告（反诉被告）云南兴达水电消防安装有限公司承担。反诉案件受理费21885元（已减半收取）由被告（反诉原告）西南交建集团股份有限公司承担5093元，原告（反诉被告）云南兴达水电消防安装有限公司承担16792元。 二审中，当事人均未提交新证据。二审另查明：14份《工程抵款合同书》第三款第一项约定“若乙方结算款扣减甲方已付款额后余额不足房款，其余款项，三方同意简化三方之间付款程序，由丙方以现金或按揭贷款方式直接支付给甲方”，其中甲方为腾瑞房地产公司，乙方为兴达公司，丙方为***（其中一份丙方为***）。***系向***购买案涉8栋3**3201号房屋，并已向***支付款项。 本院对一审查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，兴达公司在与西南交建集团签订《建设工程施工合同》后完成了分包工程施工，西南交建集团先后共支付工程款15800000元。当事人各方为简化工程款支付，协商剩余工程款通过以房抵款方式支付，发包人腾瑞房地产公司以14套房屋折抵工程款9265024.88元，腾瑞房地产公司、兴达公司、***三方签订了13份工程抵款合同书，腾瑞房地产公司、兴达公司、***签订了1份工程抵款合同书，经审理查明，***系向***购买房屋，相应抵款关系应由***承担。后经结算西南交建集团应支付兴达公司工程款21082283.16元，但已付款与以房抵款总额已超出应付工程款，存在超抵情况。工程抵款合同书中约定抵付工程款后不足房款的，由***以现金或按揭贷款方式直接支付给腾瑞房地产公司，根据该约定，如存在超抵情况，应***房地产公司向***主张。虽然西南交建集团不是工程抵款合同书的签约主体，但西南交建集团参与磋商过程并认可工程抵款合同书效力，因此西南交建集团向兴达公司主张返还超抵工程款的，与工程抵款合同书约定不符，不应得到支持。兴达公司主张的工程款经以房抵款已经足额支付完毕，一审驳回兴达公司的诉讼请求正确，支持西南交建集团要求兴达公司返还3982741.72元的反诉请求错误，本院予以改判。 综上所述，兴达公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1760号民事判决第一项，即“一、驳回原告（反诉被告）云南兴达水电消防安装有限公司的诉讼请求”； 二、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1760号民事判决第二项、第三项； 三、驳回西南交通建设集团股份有限公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费76776元，由云南兴达水电消防安装有限公司负担，反诉案件受理费减半收取21885元由西南交通建设集团股份有限公司负担；二审案件受理费38662元，由西南交通建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　陈　涛 审判员　杨　宏 审判员　*** 二〇二〇年六月十五日 法官助理*** 书记员**