某有限公司与某工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市荣昌区人民法院 民事判决书 (2022)渝0153民初3749号 原告（反诉被告）：重庆某管理有限公司，住所地重庆市荣昌区。 法定代表人：黄某，董事长兼经理。 委托诉讼代理人：***，重庆百君（荣昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆百君（荣昌）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：某工程有限公司，住所地四川省南充市。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，重庆旭瑜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，公司员工。 原告重庆某管理有限公司（以下简称某成公司）与被告某工程有限公司（以下简称某美公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年8月10日立案，某美公司于2022年8月31日提起反诉，本院依法予以准许并合并审理。该案由本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。某成公司的委托诉讼代理人***、***，某美公司的委托诉讼代理人***、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某成公司向本院提出诉讼请求：一、依法确认原、被告于2022年3月4日签订的《昌州大道片区合流制管网分流改造（污水管网）及老旧破损污水管网改造工程、昌州大道片区合流制管网分流改造（雨水管网）及老旧破损雨水管网改造工程（二标段）建设工程施工合同》于2022年7月14日解除；二、判令某美公司向某成公司支付违约金765912.07元；三、判令某美公司向某成公司支付本案的律师费；四、本案诉讼费由某成公司承担。 诉讼中，某成公司增加诉讼请求：判令某美公司退还某成公司安全文明施工费162659.93元。 事实和理由：2021年11月26日，某成公司发布“昌州大 道片区合流制管网分流改造（污水管网）及老旧破损污水管网改 造工程、昌州大道片区合流制管网分流改造（雨水管网）及老旧 破损雨水管网改造工程（二标段）”项目的招标公告。某美公司 参与投标后中标。2022年3月4日，某成公司与某美公司签订 了《昌州大道片区合流制管网分流改造（污水管网）及老旧破损污水管网改造工程、昌州大道片区合流制管网分流改造（雨水管网）及老旧破损雨水管网改造工程（二标段）建设工程施工合同》。 按照该合同专用合同条款16.2.2承包人违约的责任（20）的约 定，某美公司应于合同签订后10日内进场施工，10日内办理施 工许可。但截至起诉之日，距合同签订之日已长达150余天，鑫 美公司至今未安排施工现场人员和相关设备进场施工，也未安排 该项目指定的项目经理到场。期间，某成公司多次发函催促要求 某美公司尽快进场施工，某美公司以各种理由推脱而至今未入场 施工。鉴于某美公司的上述违约情况，某成公司与某美公司所签 订的施工合同的合同目的将无法时限，为减少损失，原告于2022 年7月14日向某美公司送达了《解除合同通知书》，解除双方于 2022年3月4日签订的施工合同，该合同于通知送达之日解除。 某美公司因未按合同约定履行义务，导致案涉项目一直停滞，后 续改造的项目无法正常运行，给原告造成了巨大的经济损失，给 周边人民群众的生产、生活带来严重影响，故为维护原告的合法 权益，特诉至法院。 某美公司辩称：一、导致案涉工程一直停滞无法施工的原因和责任在于某成公司，某美公司不存在任何违约行为，某成公司不享有单方解除权，案涉合同未解除。某美公司于2022年2月17日组织人员进场进行施工前的前期工作，但某美公司一直无法进行施工的原因和责任在某成公司，具体情况：1.案涉项目的施工场地在人行道，上有行道树，下有电力、通讯、照明、燃气及给水等各种管线，按照某成公司原先的设计，行道树、电力、通讯、照明、燃气及给水等管线应由某成公司进行拆迁，拆迁完成后才能进行施工，但至今为止，某成公司都没有拆迁上述障碍物，工程现场不具备施工条件。2.某成公司聘请的设计单位的设计人员在与某美公司沟通时，也明确了项目现场的问题：（1）该项目无地勘资料；（2）本标段地块的人行道只有1-2米宽，本标段在人行道上建设，现状人行道上即使没有其他管线，作业面开挖宽度都是管径加管道直径每边0.5米，再加上放坡，开挖宽度都是1.3米以上。目前现在道路上均布置有不同的管线，不迁移行道树或对有些管线不进行迁改是不能满足新建管道开挖宽度的，并且设计单位以莲花支路、花园街、莲花街举例进行了说明。但某成公司对自己聘请的设计院所提出的问题视而不见，没有采取任何有效的措施。3.2022年5月18日，原被告双方、监理单位、跟审单位、设计单位参建各方经过开会讨论，达成了“在不进行行道树移栽、管线迁改的情况下，人行道是不具备原设计管网施工条件的”“只能对从人行道实施明挖新建雨污水的原设计予以变更才能进行施工”的共识，但某成公司至今都没有更改和确定新的设计方案，导致无法进行施工。4.根据施工合同专用条款第2.4.1.1条约定，“发包人于开工前一次性向承包人提供合同工程用地红线范围内施工场地”，某成公司至今未一次性向某美公司提供和移交合同工程用地红线范围内的施工场地，导致某美公司一直无法进行施工。5.根据施工合同通用条款第3.1.1条、专用条款第2.1条的约定，以及《中华人民共和国建筑法》第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款的规定， 施工许可证应当由某成公司进行办理。某美公司已于2022年3 月15日向某成公司移交了办理施工许可证需要某美公司配合的 所有资料，但某成公司至今未能办理施工许可证，责任在其。在 没有施工许可证的情况下，某美公司无法施工并不属于违约。综 上，某成公司不对障碍物进行拆迁、不对设计方案进行修改，导 致案涉项目现场不具备施工条件；某成公司没有一次性向某美公 司移交施工场地，某美公司不能进行施工；某成公司未能办理施 工许可证，某美公司施工没有法律依据，因此工程停滞的原因和 责任在于某成公司。二、按照上述意见，导致案涉工程一直停滞无法施工的原因和责任在于某成公司，某美公司不存在任何违约行为，某成公司主张的违约金、律师费、诉讼费等没有事实和法律依据。综上，请求驳回某成公司的诉讼请求。 某美公司向本院提出反诉请求：1.解除原、被告于2022年 3月4日签订的《昌州大道片区合流制管网分流改造（污水管网）及老旧破损污水管网改造工程、昌州大道片区合流制管网分流改造（雨水管网）及老旧破损雨水管网改造工程（二标段）建设工程施工合同》（解除时间为起诉之日）；2.判令某成公司退还鑫美 公司低价风险金2088876.79元及违约金（以2088876.79元为基 数，从2022年2月17日起，按照年利率5.45%的标准计算至全 部退还为止）；3.判令解除并退还某美公司提供的2022年2月 17日建设银行《低价风险担保函》、2022年3月17日建设银行 《履约担保函》；4.判令某成公司向某美公司支付招标代理费 75100元，并以75100元为基数，从2022年2月8日起，按照 年利率5.45%的标准计算至招标代理费全部付清为止；5.判令新 成公司向某美公司支付交易服务费21700.84元，并以该金额为 基数从2022年2月11日起，按照年利率5.45%计算至付清为止； 6.判令某成公司向某美公司支付低价保函费35512元，并以该金 额为基数从2022年2月16日起，按照年利率5.45%计算至付清 为止；7.判令某成公司向某美公司支付华测测量仪器费11800 元，并以该金额为基数从2022年2月23日起，按照年利率5.45% 计算至付清为止；8.判令某成公司向某美公司支付进场人员房租 费12400元，并以该金额为基数从2022年2月24日起，按照年 利率5.45%计算至付清为止；9.判令某成公司向某美公司支付进 场人员房租费3500元，并以该金额为基数从2022年3月4日起， 按照年利率5.45%计算至付清为止；10.判令某成公司向鑫美公 司支付履约担保费17362元，并以该金额为基数从2022年3月 14日起，按照年利率5.45%计算至付清为止；11.判令某成公司 向某美公司支付人工工资及社保380168.61元，并以该金额为基 数从2022年5月1日起，按照年利率5.45%计算至付清为止；12.判令某成公司向某美公司支付投标费3800元，并以该金额为基数从2022年1月31日起，按照年利率5.45%计算至付清为止；13.判令某成公司向某美公司支付费用5803.5元；14.判令某成公司向某美公司支付合理预期利润530830.58元；15.判令某成公司向某美公司支付探管费用5400元；16.判令某成公司向某美公司支付律师费10万元；17.判令本案的诉讼费、保全费、担保费、鉴定费、公告费由某成公司承担。 事实和理由：2021年11月26日，某成公司发布“昌州大 道片区合流制管网分流改造（污水管网）及老旧破损污水管网改 造工程、昌州大道片区合流制管网分流改造（雨水管网）及老旧 破损雨水管网改造工程（二标段）”项目的招标公告。某美公司 参与投标后中标。2022年2月17日，某美公司就组织人员进场 进行施工前的前期工作。2022年3月4日，某成公司与某美公 司签订了《昌州大道片区合流制管网分流改造（污水管网）及老旧破损污水管网改造工程、昌州大道片区合流制管网分流改造（雨水管网）及老旧破损雨水管网改造工程（二标段）建设工程施工合同》。2022年2月17日，某美公司向某成公司缴纳了低 价风险金2088876.79元。2022年2月17日、3月17日，某美 公司分别向某成公司提供了建设银行《低价风险担保函》、《履约担保函》。 某美公司在查看施工现场时，发现施工现场的人行道上有行道树，下有电力、通讯、照明、燃气及给水等各种管线，按照某成公司原先的设计，行道树、电力、通讯、照明、燃气及给水等管线应由某成公司进行拆迁，拆迁完成后才能进行施工。某美公司遂多次与某成公司、设计单位、监理单位等沟通障碍物拆迁事宜，某成公司、监理单位知晓施工现场不具备施工条件，遂一直没有通知某美公司施工，也没有签发开工令。 2022年5月18日，原被告双方、监理单位、跟审单位、设 计单位参建各方经过开会讨论，达成了“只能对从人行道实施明 挖新建雨污水的原设计予以变更才能进行施工”的共识，但新成 公司至今都没有更改和确定新的设计方案，导致无法进行施工。 某美公司多次发函给某成公司，希望某成公司能够尽快迁移施工现场障碍物，一次性移交场地给某美公司，并对原设计方案进行修改，某美公司才能进行施工，但某成公司一直拖延至今都没有采取措施，导致某美公司至今无法进行施工。同时，根据施工合同通用条款第3.1.1条、专用条款第2.1条的约定，施工许可证、占道施工许可证等行政手续应当由某成公司进行办理。某美公司已于2022年3月15日向某成公司移交了办理施工许可证需要某美公司配合的所有资料，但某成公司至今未能办理施工许可证、占道施工许可证，在没有合法手续的情况下，某美公司不违法施工。 基于以上事实，某成公司怠于履行合同义务，多次违反合同约定，案涉工程因某成公司的原因导致一直停滞至今。某成公司于2022年7月14日向某美公司发出《解除合同通知书》，并于2022年8月25日在重庆市公共资源交易网（荣昌区）上就案涉工程重新发布招标公告，某成公司以其实际行为明确表明不再履行施工合同，其行为属于根本违约。因此，原告有权解除合同，并要求某成公司按照诉请承担相应责任。 某成公司辩称：1.某美公司所称的事实及理由不能成立，鑫 美公司自愿投标并中标，现场是其自行查勘。2.某美公司应按现 状进行施工，没有进场的过错在于某美公司，其属于违约方，反 诉请求不予支持。3.双方的合同已于2022年7月14日解除，根 据招标文件及合同约定，低价风险保证金不予退还，保函金额应 由某成公司提取。综上，请求驳回反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行 了质证。对双方争议较大的证据评述如下： 一、对于某成公司举示的雨水管网总图、一标段施工现场图 及施工合同、三标段施工现场图及施工合同、四标段施工现场图 及施工合同，与本案无关，不予采纳。 二、某美公司举示证据： 1.与设计单位工作人员的微信聊天截图及文件，无证据证明其关联性和真实性，不予确认； 2.2022年5月18日的项目推进会会议纪要，与本案无关，不予采纳。 3.微信转账截图：2021.12.17，700元；2022.2.6，500元； 2022.1.30，1000元；2022.1.29，1600元。依次主张为投标保 函费、资料费、封标费、预算费，缺乏证据证明前述转款与本案 的关联性，不予采纳。 4.人员工资损失：①***，于2021年1月31日与鑫美 公司签订有《工程建设领域简易劳动合同》，约定***在案涉 项目从事技术和管理岗位工作。本院审查，某美公司于2022年 2月10日中标案涉项目，其与***就该项目订立的劳动合同 早于一年前，且某美公司陈述***在荣昌还参与了某美公司承 接的其他项目工作，故在某美公司不能区分***在案涉项目的 工作量及应得报酬的情况下，本院对***的工资部分不予确 认。②***，于2022年1月31日与某美公司签订有《工程建设领域简易劳动合同》，约定***在案涉项目从事技术负责 人工作。本院审查，***于2022年5月经变更为某美公司在 案涉项目的技术负责人，但该劳动合同的订立时间在当年1月， 且某美公司也未举示证据证明***实际到场进行了工作，故本 院对***的工资部分不予采纳。③王某，于2022年1月31 日与某美公司签订《工程建设领域简易劳动合同》，约定王某在 案涉项目从事预算员工作。本院审查，王某在案涉项目的登记身 份为某美公司的项目经理，该劳动合同与登记不符，且某美公司 未举证证明王某在案涉项目进行了工作，本院对王某的工资部分 不予采纳。④吴某，于2021年1月31日与某美公司签订《工程建设领域简易劳动合同》，约定吴某在案涉项目从事安全员+ 测量员工作。本院审查，该劳动合同订立于某美公司中标一年期， 且某美公司未举证证明吴某在案涉项目进行了工作，本院对吴某 的工资部分不予采纳。⑤唐某，于2022年1月31日与某美公 司签订《工程建设领域简易劳动合同》，约定唐某在案涉项目从 事预算员工作，每月工资6300元。某美公司向唐某支付工资的 情况：2022.2.21，6315元；2022.3.23，6240元；2022.4.20， 6345元；2022.5.24，6300元；2022.6.22，6300元；2022.7.25， 6315元；2022.8.23，6315元；2022.9.21，6345元；2022.10.20， 6315元。某美公司主张唐某工资自2022年2月1日计算至2022 年8月31日，按6000元/月计算为42000元。本院审查，现有 证据能够反映唐某在为某美公司就案涉项目提供劳动，本院对唐 某在案涉项目的身份及工资标准予以采纳。⑥***，某美公 司主张***系劳务借调人员。本院审查，现有证据虽能反映任 中奎为某美公司在案涉项目提供了一定服务，但某美公司未举示 充分证据证明其在案涉项目的身份，或***实际取得报酬的依 据，故本院对***的工资部分不予采纳。 5.房租费用：①2022年2月23日，出租方***与承租人 ***签订《房屋租赁合同》，房屋坐落荣昌区x号门 面，登记权利人为***，租期为2022年2月23日至2023年 2月23日，年租金6000元，签订当日实付6500元（含500元 押金），付款人为***；②2022年2月23日，出租人*** 与承租人***签订《房屋租赁合同》，房屋坐落荣昌区花园街 139号门面，租期同前，年租金为5400元，签订当日实付5900 元（含500元押金），付款人为***；③2022年3月4日，出 租人***与承租人***签订《房屋租赁合同》，房屋坐落荣 昌昌元街道花园街131号，租期为2022年3月4日至2023年1 月4日，租金为3000元，签订当日实付3500元（含500元押金）， 付款人为***。三套房屋实付租金共计14400元（不含押金）。 本院审查，三套房屋承租人及付款人均为某美公司员工，且该司 在当地租赁房屋用于施工需要符合实际，本院予以采纳。对于另 1500元押金，并不属于租赁合理费用且存在退还的可能，本院 不予采纳。 6.第十三组证据：中石油交易凭证、收据3张、七彩涂料厂 销售清单1张、荣昌区美博特脚手架租赁服务合同单1张，高速 路通行费专用发票6张、住宿费发票2张、微信消费支付截图、 餐馆结账单1张。与本案缺乏关联性，不予采纳。 7.第十四组证据：3张《现场勘察记录》，参建各方于2022 年5月16日至18日就案涉项目进行了现场勘察，现场工人为***、***、***、***。某美公司自制探管计算费用表， 拟证明产生探管费用5400元。本院审查，探管工作属实，但某 美公司未举示充分证据证明探管工作实际费用，本院不予采纳。 8.与重庆某仪器有限公司的《商铺购销合同》、发票、银行电子回执，某美公司为案涉项目采购华测T5PRORTK一台，支付价款11800元。本院审查，予以采纳。 对于双方举示的其他证据，本院综合全案予以采纳，并在卷为证。 诉讼中，某美公司提出对其合理预期利润损失进行司法鉴定，本院审查未予准许。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 某成公司系成立于2004年的有限责任公司，曾用名某市政工程有限公司。某美公司系成立于2013年的有限责任公司，经营范围：承接：市政公用工程、房屋建筑工程、公路工程、水利水电工程…… 2021年12月1日，某成公司在重庆市公共资源交易网（荣 昌区）发布“昌州大道片区合流制管网分流改造（污水管网）及 老旧破损污水管网改造工程、昌州大道片区合流制管网分流改造 （雨水管网）及老旧破损雨水管网改造工程（二标段）（第四次）” 招标公告，项目合同估算金额为2003.768953万元。建设地点： 重庆市荣昌区。招标范围：管网工程施工设计图所包含的全部土 建工程等，具体详见施工图纸和招标人提供的工程量清单。标段 划分载明，二标段包含以下道路且不限于：滨河东路、滨河中路、 莲花街、谭家坡街、白象街。投标人须知3.2条第11项第1目 载明，投标人应自行到施工现场踏勘以充分了解工地位置、地质 情况、进出场道路、拆迁干扰、存储空间、装卸限制、行车干扰 及任何其他足以影响承包价格的情况，任何因忽视上述情况而导 致的索赔或工期延长申请不获批准。 2022年1月27日，某美公司向某成公司发出《投标函》。 2022年2月10日，某成公司向某美公司作出《重庆市建设工程中标通知书》，中标金额为12765201.38元。 2022年2月17日，某美公司向某成公司转账支付了低价风 险担保金2088876.79元。 2022年3月4日，甲方某成公司与乙方某美公司签订《昌州大道片区合流制管网分流改造（污水管网）及老旧破损污水管网改造工程、昌州大道片区合流制管网分流改造（雨水管网）及老旧破损雨水管网改造工程（二标段）建设工程施工合同》（以 下简称施工合同），约定甲方将案涉项目发包给乙方施工，合同 价款为12765201.38元，安全文明施工费325319.86元。合同协 议书第五条约定承包人项目经理为王某、技术负责人为***。 第六条约定，合同由以下文件构成：（1）合同协议书；……（4） 专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款…… 通用合同条款1.5合同文件的优先顺序约定，组成合同的各 项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解 释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；……（4）专用合 同条款及其附件；（5）通用合同条款……2.1约定，发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不 限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工 许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占 用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关 施工证件和批件。因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批 准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期， 并支付承包人合理的利润。2.4.3约定，发包人应当在移交施工 现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内 供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资 料，气象和水文观测资料，地质勘查资料，相邻建筑物、构筑物 和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性、 完整性负责。3.4第二款约定，承包人应对施工现场和施工条件 进行查勘，并充分了解工程所在地的气象条件、交通条件、风俗 习惯以及其他与完成合同工作有关的其他资料。因承包人未能充 分查勘、了解前述情况或未能充分估计前述情况所可能产生后果 的，承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。6.1.6约 定，除专用合同条款另有约定外，发包人应在开工后28天内预 付安全文明施工费总额的50%，其余部分与进度款同期支付。发 包人逾期支付安全文明施工费超过7天的，承包人有权向发包人 发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付 的，承包人有权暂停施工……16.1.1发包人违约的情形约定，在 合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包 人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；……（5） 因发包人违反合同约定造成暂停施工的；……（7）发包人明确表 示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；……发包人发生除 本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知， 要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知 后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程 施工，并通知监理人。16.1.3因发包人违约解除合同约定，除 专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约 的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为 并致使合同目的不能实现的，或出现该项第（7）目约定的违约 情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并 支付承包人合理的利润。16.2.1承包人违约的情形约定，在合 同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：……（5）承包 人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误 的；……（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要 义务的；……承包人发生除本项第（7）目约定以外的其他违约情 况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内 改正。16.2.3因承包人违约解除合同约定，除专用合同条款另 有约定外，出现第16.2.1项（承包人违约的情形）第（7）目约 定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合 理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人 有权解除合同。 专用合同条款1.5合同文件的优先顺序约定，合同文件组成 及优先顺序为：按照合同协议书（第六条）约定执行。2.4.1.1 提供场地约定，一次提供全部施工场地：发包人于开工前向承包 人提供合同工程用地红线范围内的施工场地。施工场地未能按约 定提供的，承包人应结合施工场地实际交地情况，优化施工组织 计划，施工场地未能按约定提供，影响项目关键线路的，承包人 可提交索赔申请……3.2.3约定，若项目经理和技术负责人出现下 列情形需更换的，承包人按通用条款第3.2.3项的规定向发包人 发出通知，经发包人领导班子集体决策同意后予以批准，并将变 更信息推送给行业主管部门：……4.非承包人原因导致中标3个 月不能开工；……6.1.6约定，关于安全文明施工费支付比例和支 付期限的约定：按照行业主管部门相关规定执行。10.3.3约定， 合同变更提出后，应当首先由发包人组织相关单位、专家进行论 证。经论证确需变更的，发包人按照《重庆市政府投资项目合同变更管理暂行办法》规定的程序自行决策或者报批；经论证不需 要变更的，继续按合同执行。16.1.3因发包人违约解除合同约 定，因发包人违约并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除 合同：（1）因发包人原因导致工期延误超过180天的；（2）其他 未履行合同项下的义务构成对合同的实质性违约，并且在收到承 包人要求说明其违约并予以补救的通知后56天内仍未补救该实 质性违约的。16.1.4因发包人违约解除合同后的付款约定，承 包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内 支付下列款项，并解除履约担保、低价风险担保、预付款担保：…… （2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他 物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款 项；……（7）因解除合同给承包人造成的损失包括但不限于发包 人因此产生的实际损失、诉讼法、保全费、担保费、律师费、必 要的差旅费等费用。16.2.1承包人违约的情形约定，除通用合 同条款约定外，承包人违约的其他情形：……（2）承包人未能按 期开工的；……16.2.2第（10）目约定承包人未能按期开工的违 约责任：按合同价0.2‰/天支付违约金，本项违约金累计限额 为签约合同价的1%。16.2.2第（20）目第二段约定，合同签订 后10日内进场施工，10日内办理施工许可，逾期未办理的，至 合同签订届满10日后开始计算工期……16.2.3因承包人违约解 除合同约定，因承包人违约并致使合同目的不能实现的，发包人 有权解除合同：……（3）因承包人原因导致开工时间累计延误超 过56天的；（4）因承包人原因导致工期延误超过90天 的；……16.2.4因承包人违约解除合同后的处理约定，因承包人 违约导致合同解除的，合同当事人应在合同解除后56天内完成 估价、付款和清算，并按以下约定执行：……（3）合同解除后，赔偿因解除合同给发包人造成的损失，包括但不限于发包人因此产生的实际损失、诉讼费、保全费、担保费、律师费、必要的差旅费等费用……21.1.2约定有下列情形之一的，承包人有权解除 合同，并按16.1.4约定执行：（1）因发包人征地、拆迁、补偿、 审批手续等原因致使本工程延期开工超过90天的…… 施工合同由某成公司、某美公司分别签章确认。 2022年3月15日，某美公司向某成公司移交了18个项目 资料，用于配合某成公司办理施工许可证。 2022年4月12日，某美公司向某成公司作出《关于昌州大道片区雨污水管网改造工程二标段需尽快一次性移交施工场地的报告》，认为现有施工线路上行道树、电力、通讯、照明、燃 气及给水管线等障碍物，不具备施工条件及办理施工许可证的条 件，导致某美公司进场两个月以来无法开展施工工作，要求新成 公司解决现场问题并移交施工场地。某成公司于2022年4月15 日收到该文件。 2022年5月6日，某美公司向某成公司作出《关于变更项目经理、技术负责人的报告》，载明根据专用合同条款3.2.3条 第4款“非承包人原因导致中标3个月不能开工”的规定，向新成 公司申请变更项目经理和技术负责人。 2022年5月6日，某美公司向某成公司作出《关于“昌州大道片区雨污水管网改造工程二标段”项目需尽快移交场地并解决其他相关问题的报告》。 2022年5月7日，某成公司向某美公司作出《关于昌州大道片区合流制管网改造工程二标段相关问题回复》，载明“你司关 于“昌州大道片区雨污水管网改造工程二标段”项目需尽快移交场地并解决其他相关问题的报告我司已收悉。现回复如下：1. 关于你司提出现场施工场地不具备施工条件的问题，经4月27 日，区住建委组织召开项目推进会时，主管部门已明确行道树不 宜移栽，并要求你司及时组织进场对涉及线路进行人工探管…… 待你司完成探管作业并提交相应印证影像资料后，我司将上报主 管部门商议管线无法施工问题；2.施工许可证办理相关事宜，由 于该项目资金均由项目主管单位区住建委委托支付，我司已完善 第一次安全文明施工费拨款流程，并已提交区住建委，区住建委 正在审批拨付；我司已安排专人办理施工许可证，现需你司提供 相关措施方案、施工方案及施工组织设计、公司资质及人员任命 书等资料后即可办理；……” 2022年5月13日，某美公司作出《变更申请》，申请变更 项目经理和技术负责人，项目经理由王某变更为***，技术负 责人由***变更为***。监理单位于同日签章同意，新成公 司于次日签章同意。 2022年5月16日至18日，某美公司进行了探管工作，后 参建单位于2022年5月18日召开了项目推进会。 2022年6月1日，某美公司向某成公司作出《关于“昌州大道片区雨污水管网改造工程二标段”项目再次要求解决相关问题的函》。 2022年6月7日，某成公司向某美公司作出《关于昌州大道片区合流制管网改造工程二标段相关问题回复》，载明“你司关 于“昌州大道片区雨污水管网改造工程二标段”项目再次要求解 决相关问题的函我司已收悉。现回复如下：1.关于你司提出因原 设计对应的施工场地树木、管线等不能实施迁移，导致现场不能 按照原设计实施；但是新的设计方案又迟迟未能确定的问题。…… 现要求你司，一是再次进行人工探管，并根据各街道人行道情况， 适当增加探管点位及数量，确保真实反映地下管线情况，二是对 具备施工条件的路段地下管线进行保护性施工，确保项目整体收 水系统完整。2.关于尽快支付第一次安全文明施工费，为办理施 工许可证创造条件的问题。由于该项目资金由区住建委委托支 付……经我司与区住建委协商，采取由我司承诺取得施工许可证 后立即将该费用拨付的形式，来办理施工许可证。你司于2022 年6月2日将办理施工许可证的危大项目清单上报我司，我司立 即安排人员进行了系统上传工作，待系统完成审核，施工许可证 办理完成后，将按照合同约定，及时委托区住建委支付安全文明 施工费……” 2022年6月9日，某成公司通过重庆市荣昌区住房和城乡 建设委员会向某美公司支付了案涉工程50%的安全文明施工费 162659.93元。 2022年6月12日，某美公司向某成公司作出《关于“昌州大道片区雨污水管网改造工程二标段”因发包人违约承包人可以解除合同的函》，载明因施工现场不满足施工要求、未办理施工 许可证等原因主张某成公司构成根本违约，依照专用合同条款 21.1.2的约定，承包人有权解除合同。某美公司提出：1.如新 成公司不愿解除合同，需对某美公司损失予以确认并确定新的设 计方案，签订补充协议协议；2.如认为继续履行合同确有困难， 可以协议解除合同。某美公司于次日收到该函件。 2022年6月16日，某成公司组织某美公司等参建各方及三 名专家召开专家咨询会，某美公司参会人员为王某。专家组成员： 张某，给排水高级工程师；***，公用设备工程师（给水排水）； ***，给排水、环境工程高级工程师。***、张某二人为重 庆市非招标项目专家库评审专家。三名专家于同日就案涉项目作 出专家咨询意见：1.现场条件基本满足管道施工操作空间要求； 2.建议施工单位在开挖之前做好探槽工作，了解各类地下管线分 布情况，保护好电力……等管线；3.建设设计单位结合地形条件 优化干管坡度，控制管道埋深，减小对行道树的影响；4.对于人 行道施工操作空间不足的局部点位，建议设计单位在车行道布 管；5.在施工过程中，建议施工单位做好封堵、截流和导排措施。 2022年6月24日，某成公司向某美公司作出《关于昌州大道片区合流制管网改造工程二标段施工单位即刻进场施工的函》，载明“现函告你司，自收到本函件之日起，做好开工前各项 准备工作，五日内即刻进场施工。如五日内未进场实施，我司将 按照合同约定，追究你司相关责任。”某美公司工作人员唐某于 2022年6月27日签收。 2022年7月1日某美公司向某成公司作出《关于不认可专家咨询意见、现场仍然不具备开工条件的函》。某成公司于2022 年7月2日收到该函件。 2022年7月11日，某成公司向某美公司作出《解除合同通知书》，载明因某美公司未按照专用合同条款16.2.2的约定在签 订合同后10日内进场施工，10日内办理施工许可，构成专用合 同条款16.2.1约定的承包人违约情形，遂依据专用合同条款 16.2.3的约定解除合同。某美公司工作人员唐某于2022年7月 14日签收。 2022年7月19日，某美公司向某成公司作出《关于不认可“解除合同通知书”相关理由的回函》。 某成公司与某美公司就案涉施工合同的解除未达成一致，某成公司遂诉至本院。 另查明：1.2022年2月17日，中国建设银行股份有限公司 深圳福田支行就案涉项目向某成公司开立了《低价风险担保》，担保有效期最迟不超过2023年1月16日。某美公司为该低价风险保函与深圳市正泓融资担保有限公司签订了《委托担保协议》，并于2022年2月16日支付了35512元的担保费。 2.2022年3月17日，中国建设银行股份有限公司邯郸丛台 支行就案涉项目向某成公司开立了《履约担保》，担保有效期最 迟不超过2022年12月16日。某美公司为该履约保函与河北高 盛融资担保有限公司签订了《委托担保服务协议》，并于2022年 3月14日支付了17362元的保函服务费。 3.某美公司为本案投标产生交易服务费21700.84元。 4.某美公司为本案投标支付招标代理费75100元。 5.某成公司为本案诉讼委托律师，产生律师服务费20000 元。 6.某美公司为本案诉讼，与重庆旭瑜律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定某美公司在第一次开庭前向该所支付前期律师费5万元，第一次开庭后支付后期律师费50000元。根据现有证据，某美公司于2022年10月14日向该所支付了律师服务费50000元。 7.2022年8月25日，某成公司就案涉项目再次挂网招标，案涉项目现由案外人重庆国伟建设有限公司中标。 8.某美公司为案涉项目租赁房屋，产生租赁费用14400元。 9.某美公司因案涉项目产生人员工资损失42000元（唐某）。 10.某美公司为案涉项目采购华测T5PRORTK一台，支付价 款11800元。 本院认为，某成公司与某美公司就案涉施工合同的解除发生争议以致诉讼，某成公司主张某美公司未按照专用合同条款16.2.2的约定在签订合同后10日内进场施工，10日内办理施工许可，构成专用合同条款16.2.1约定的承包人违约情形，遂依据专用合同条款16.2.3的约定解除合同并要求某美公司承担违约责任。某美公司主张解除合同和要求某成公司承担违约责任的理由：1.场地问题；2.施工许可证问题；3.某成公司已就案涉项 目重新进行了招投标。本案争议焦点为：合同解除及违约责任认 定。 一、合同解除及违约方的认定 第一，关于某成公司的解除主张。首先，《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第七条规定，“建筑工程开工前，建 设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府 建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政 主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权 限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”案 涉项目中标金额为一千余万元，属于应当申领施工许可证的项 目，某成公司作为建设单位，具有申领施工许可证的义务。在取 得施工许可证之前，某美公司有权拒绝施工。 其次，对于某成公司主张的某美公司未完善资料问题及人员变更问题，某美公司已于2022年3月15日向某成公司移交了18个项目资料，某成公司在2022年5月7日的回函中认为需某美公司提供相关措施方案、施工方案及施工组织设计、公司资质及人员任命书等资料后即可办理。根据建筑法第八条第一款的规定“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施。”某成公司提出的某美公司未提供办证资料的情况与前述规定不符，本院对其主张不予采纳。 再次，对于安全文明施工费问题，某美公司就此与某成公司多次沟通应先付该费用并办理施工许可证才能进场施工，某成公司主张根据合同通用条款的约定应先开工。根据案涉施工合同专用条款6.1.6的约定，关于安全文明施工费支付比例和支付期限的约定：按照行业主管部门相关规定执行。专用条款优先于通用条款，故根据《重庆市建设工程安全文明施工费计取及使用管理规定》第七条“建设单位在签订施工合同后至工程开工前，应将50％的安全文明施工费拨付给施工单位，余下安全文明施工费按施工进度支付。建设单位应督促施工单位落实安全生产、文明施工措施。建设单位未按规定支付安全文明施工费造成安全事故的，建设单位应承担相应责任。”的规定，某成公司应当在开工前将50%的安全文明施工费支付某美公司，本案中某成公司迟至2022年6月9日，才通过重庆市荣昌区住房和城乡建设委员会向某美公司支付了50%的安全文明施工费162659.93元。 最后，关于某美公司变更人员的情况。某美公司在变更申请中已明确由于发包人原因导致中标后三个月未开工，故申请变更项目经理和技术负责人，某成公司及监理单位分别在申请表上签章同意。且结合上述三点，未能开工的原因主要在某成公司未能按约定和规定履行安全文明施工费支付义务和申领建筑工程施工许可证义务，故某美公司申请变更人员符合约定，也不是导致施工许可证未能办理的原因。 为此，某成公司在未履行开工前义务的情况下，无权要求某美公司进场施工，其以某美公司未按约定进场施工为由确认合同已于2022年7月14日解除，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 第二，关于某美公司的解除主张。首先，场地问题。招标公告投标人须知3.2条第11项第1目载明，投标人应自行到施工现场踏勘以充分了解工地位置、地质情况、进出场道路、拆迁干扰、存储空间、装卸限制、行车干扰及任何其他足以影响承包价格的情况，任何因忽视上述情况而导致的索赔或工期延长申请不获批准。施工合同中也对此进行了约定，某美公司作为具有专业施工资质的企业，应当能够认识招标文件和施工合同相关约定的内容并尽到现场踏勘义务以判断是否投标案涉项目，现某美公司在中标项目并订立施工合同后提出场地问题，在无证据证明某成公司对施工场地有明确承诺或出现场地问题系由某成公司造成的情况下，某美公司提出的场地问题不足以构成解除合同的事由。 其次，施工许可证问题。前文已经论述，该责任确属某成公司。 为此，某成公司在其无解除权的情况下，提出解除合同并将案涉项目重新招投标，已构成施工合同通用条款16.1.1第（7）目“发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的”的情形，某美公司可依据施工合同通用条款16.1.3的约定主张解除合同，并依据合同相关约定主张违约责任。本院依法确认案涉施工合同于某成公司收到某美公司提出解除合同的反诉请求之日解除，即2022年10月8日。 （二）某美公司的损失认定 施工合同专用条款16.1.4因发包人违约解除合同后的付款 约定，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后 28天内支付下列款项，并解除履约担保、低价风险担保、预付 款担保：……（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工 程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承 包人人员的款项；……（7）因解除合同给承包人造成的损失包 括但不限于发包人因此产生的实际损失、诉讼法、保全费、担保 费、律师费、必要的差旅费等费用。对此，本院对某成公司应承 担的违约责任评议如下： 1.低价风险担保金2088876.79元。该款应由某成公司退还， 对于某美公司主张违约金缺乏合同依据，不予支持，本院按合同 约定解除后28天内认定，某成公司应以该款为基数从2022年 11月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价 利率计算至付清为止。 2.某美公司提供的2022年2月17日建设银行《低价风险担保函》、2022年3月17日建设银行《履约担保函》。两份保函属 于独立保函，本案中不作处理。 3.某美公司支付的招标代理费75100元，该款系某美公司为 投标案涉项目的合理支出，应由某成公司赔偿。该项违约金评述 同第一项，确认以该款为基数从2022年11月6日起按照全国银 行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止。 4.某美公司支付的交易服务费21700.84元。同招标代理费 应由某成公司赔偿，并以该金额为基数从2022年11月6日起按 照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付 清为止。 5.某美公司支付的低价保函费35512元，系某美公司为案涉 项目向某成公司提供保函产生的合理支出，应由某成公司承担。 违约金认定同上述，确认以该金额为基数从2022年11月6日起 按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至 付清为止。 6.某美公司支付的履约担保费17362元，同低价保函费，由 某成公司承担，并以该金额为基数从2022年11月6日起按照全 国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为 止。 7.房租费用，根据查明的事实，本院确认为14400元（不含 押金），并以该金额为基数从2022年11月6日起按照全国银行 间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止。 8.人员工资，根据查明的事实，本院对某美公司员工唐某2022年2月1日至2022年8月31日的工资42000元予以确认。对于某美公司主张的社保费用，因唐某为该司员工，某美公司具有交纳社保费用的义务，不因唐某是否为案涉项目提供劳动而改变义务主体，本院对社保费用不予支持。对于其他人员的工资，意见同审理查明，不予支持。 9.某美公司为案涉项目采购的华测T5PRORTK一台，价款 11800元。该费用系某美公司为案涉工程产生的合理工程设备费 用，按约定由某成公司承担，并确认以该金额为基数从2022年 11月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价 利率计算至付清为止。 10.某美公司的律师服务费。根据某美公司提交的证据，其 律师费为10万元，本院予以采纳，并确认以该金额为基数从2022 年11月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报 价利率计算至付清为止。 为此，某成公司应赔偿（退还）某美公司各项费用共计2406751.63元，扣除某成公司已付的安全文明施工费162659.93元，某成公司还应支付某美公司各项费用共计2244091.7元，并 以该款项为基数从2022年11月6日起按照全国银行间同业拆借 中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止。 对于某美公司主张的逾期利润损失，本院不予支持，理由：1.案涉项目招标合同价为2003.768953万元，某美公司中标价为1276.520138万元，某美公司已属于低价中标，利润空间并不乐观；2.案涉项目属于老旧城区的雨污水管网改造工程，施工难度大，不利于机械施工，按照某美公司在向某成公司提出问题中，其中最主要的问题就是场地施工问题，存在施工成本较高的现实情况；3.案涉工程后续施工中也可能存在设计变更等不确定性因素，估价困难。基于前述三点，在某美公司并未实际进场施工，未投入过多人力、物资的情况下，本院对其主张的逾期利润损失不予支持。对于某美公司反诉请求中主张的其他损失，缺乏依据，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第五款及第五百六十五条第二款及第五百六十六条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下： 一、反诉被告重庆某管理有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告某工程有限公司赔偿损失并退还保证金等共计2244091.7元，并以该款项为基数从2022年11月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止； 二、驳回反诉原告某工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回本诉原告重庆某管理有限公司的其他诉讼请求。 如果反诉被告重庆某管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费13086元（某成公司已预付），由南充 鑫美建设工程有限公司承担2292元，重庆兴荣新成工程建设管 理有限公司承担10794元。反诉案件受理费18439元，由重庆兴 荣新成工程建设管理有限公司承担12569元，由南充鑫美建设工 程有限公司承担5870元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递 交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上 诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件 诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出 缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全 部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本 院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规 定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最 后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的， 从法律文书生效之日起计算。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年二月六日 法官助理*** 书记员*** -1-