淮安市淮阴区市政工程公司、某某建设工程合同纠纷执行异议执行裁定书

淮安市淮阴区人民法院 执 行 裁 定 书 （2022）苏0804执异103号 异议人（被执行人）：淮安市淮阴区市政工程公司，住所地淮安市淮阴区。 法定代表人：***，该公司总经理。 申请执行人：**，男，1961年11月4日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 在本院执行**与淮安市淮阴区市政工程公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，被执行人淮安市淮阴区市政工程公司向本院提出书面异议。本院于2022年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 经审查查明，2021年1月22日，本院对**与淮安市淮阴区市政工程公司建设工程施工合同纠纷作出（2020）苏0804民初3307号民事判决书：一、被告市政公司于本判决生效后十日内偿还原告**工程款3267818.15元，并支付截至2021年1月21日，被告应付逾期付款利息1062816.16元。自2021年1月22日至实际付清之日止的利息，以3267818.15元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告**的其他诉讼请求。后经二审，维持原判，案号为（2021）苏08民终868号。根据**的申请，本院于2021年7月8日立案强制执行，案号为（2021）苏0804执1896号，在该案执行过程中，双方达成和解协议。2022年9月9日，该案恢复执行，案号为（2022）苏0804执恢534号。在本案执行过程中，被执行人淮安市淮阴区市政工程公司对本院（2022）苏0804执恢534号执行裁定提出书面异议。 被执行人淮安市淮阴区市政工程公司提出异议称，1.请求法院撤销（2022）苏0804执恢534号受理案件通知书，裁定不予恢复本案执行；2.撤销（2022）苏0804执恢534号恢复执行裁定书；3.退还异议人被扣划的案款4041505元。事实与理由：申请执行人与异议人就淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初3307号民事判决书执行一案，在执行过程中，双方于2021年8月19日达成执行和解协议，约定该生效判决书确认的款项由被执行人分四次付清，如被执行人依约支付，则申请执行人放弃相应的利息，分期：第一次由被执行人支付100万元，申请执行人开具票据515万元（含之前已付款415万元），于双方合同签订之日起十日内支付；第二次开具发票100万元，被执行人于2022年2月21日前付款；第三次开票100万元，被执行人于2022年8月30日前付款；第四次开票付尾款，被执行人于2023年2月21日付清。如申请执行人不开具发票，则被执行人有权不支付案款。后此案终结本次执行程序。 达成上述协议后，申请执行人一直未按约定开具发票，后经执行局夏局长建议，被执行人主动先支付了第一期案款100万元，之后由于申请执行人未依和解协议约定开具发票，故被执行人亦未向申请执行人支付案款。 现申请执行人申请恢复本案执行，淮安市淮阴区法院恢复本案执行程序，案号为（2022）苏0804执恢534号。执行过程中，法院裁定扣划了被执行人的银行存款4041505元（目前被执行人还未收到本案恢复执行的相关通知书、执行裁定书）。 异议人认为：一、法院恢复本案执行错误，本案不具备恢复执行条件。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条规定，申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；。本案中，双方达成的执行和解协议清楚约定，如申请执行人不开具发票，则被执行人有权不支付案款。同时，最高院民一庭在民事审判实务问答一书中明确表明：若当事人明确约定，一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款，该种情况意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。而本案执行调解协议明确约定先由申请执行人开具票据后由被执行人付款的顺序。目前异议人也无任何违约的情形，故法院立案恢复本案执行程序不符合法律规定，应依法裁定不予恢复执行。二、由于法院恢复本案执行错误，在执行过程中执行被执行人的银行存款4041505元也必然错误，该执行裁定书应予纠正。 故异议人依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十二规定，向法院申请执行异议，请求法院依法审查。 申请执行人**辩称，1.市政公司提出异议时间为2022年10月11日，超过法律规定期限，应予以驳回。2.市政公司未按和解协议履行，**有权申请恢复执行。3.市政公司以**未开具发票为由认为付款条件未成就无法律依据。 双方对案件的事实部分及被扣划款数额均无异议，争议焦点为：**是否有权利申请恢复执行。 本院经审理查明，关于时效问题，虽然市政公司提交的异议申请书落款时间为2022年10月11日，但经核实，市政公司在2022年8月19日即将异议申请交至法院，后因交接问题，申请书遗失，现申请书系2022年10月11日后补，故市政公司的异议并未超过时效。 关于目前涉及的发票问题，因涉案工程实际系**挂靠淮安市八方建设工程有限公司承建，故开具发票的主体应当是淮安市八方建设工程有限公司，经本院与该公司谈话，该公司陈述未出具发票的原因是**挂靠其公司，但工程款未通过公司支付，**也未向公司提供成本票等用于抵扣，故目前无法开具发票，但如果**提供相关票据并交纳税金，公司同意开具足额发票。 双方对于和解协议中“如申请执行人不开具发票，则被执行人有权不支付案款”的理解存在分歧，**认为开票义务系附随义务，且目前无法开具发票，和解协议无法履行，故应当恢复执行并支付利息。市政公司认为该义务因在和解协议中着重突出强调，该义务已变化为与支付工程款同等的义务。 本院认为，双方在和解协议中明确约定“如申请执行人不开具发票，则被执行人有权不支付案款”，双方作出上述约定后，开票并非单纯的附随义务，而是同等义务，**应该按照协议履行自己的开票义务。该案目前并非客观上无法开具发票，而是**与八方公司之间存在相应税金的纠纷，如该纠纷解决，则发票可以开具。故该案发票未能开具的原因不在市政公司而在**，在此情况下要求恢复执行并支付利息，显然对市政公司不公平。此外，从实际解决纠纷的角度看，只有**主动与八方公司解决税金纠纷开具发票后，才能推进此后的付款流程，否则必然还会发生市政公司与八方公司及**之间关于发票或税款的纠纷，不利于定分止争。故对市政公司的异议申请，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销（2022）苏0804执恢534号受理案件通知书； 二、撤销（2022）苏0804执恢534号恢复执行裁定书； 三、退还异议人淮安市淮阴区市政工程公司被扣划的案款4041505元。 当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自本裁定送达之日起十内向淮安市中级人民法院申请复议。 审判长　　*** 审判员　　高　平 审判员　　*** 二〇二二年十一月三十日 书记员　　李　雯