*方青、中铁四局集团第五工程有限公司与湖南省新化县建筑五工程公司、**承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）饶中民二终字第94号

上诉人（原审被告）湖南省新化县建筑五工程公司。

法定代表人刘玉潮。

委托代理人陶楚伟，湖南韬一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）*方青。

委托代理人文宗，江西人民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）**。

被上诉人（原审原告）中铁四局集团第五工程有限公司。

法定代表人贾思增。

委托代理人熊建昆，该公司法律顾问。

上诉人湖南省新化县建筑五工程公司（以下简称新化五建）因承揽合同纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2013）玉民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新化五建的委托代理人陶楚伟，被上诉人*方青的委托代理人文宗，被上诉人**、中铁四局集团第五工程有限公司（以下简称中铁五公司）的委托代理人熊建昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2011年5月20日，被告中铁五公司德上高速公路项目A4标项目经理部与被告新化五建签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同主要约定：被告中铁五公司将由其承建的位于江西省玉山县怀玉乡汪村高架桥桩基钻孔灌注桩工程的劳务分包给被告新化五建，分包的内容为桩基成孔，桩身砼灌注至桩基成桩的所有与之相关工作内容（桩身砼由被告中铁五公司提供并运至施工现场），承包方式为固定单价合同，合同单价均为一次包死，不作调整，最终合同总价根据合同约定的固定单价乘以甲方确认的现场实际发生设计（或变更实际）内的合格工作数量确定，工期为2011年4月13日至2011年8月15日，周继红为被告中铁五公司工地代表，曾凤飞为被告新化五建委派担任驻工地履行本合同的工地代表，负责本合同工作内容的组织实施，处理施工中的收方结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取工程款等相关事宜。合同签订后，被告新化五建组织人员进行施工，原告经人介绍进入被告新化五建所承包的工地对24根桩基进行施工，被告**以被告新化五建在该工地劳务队负责人的身份对原告所实际施工的工程进行管理，被告新化五建向被告中铁五公司领取施工所需的炸药、电雷管、电缆线等材料均由被告**经手。被告新化五建在施工过程中需被告中铁五公司预支工程款时，预支款申请单须经曾凤飞、被告**签字，被告新化五建收到款后向被告中铁五公司出收据，被告**作为经办人在收据中签名。原告所施工的24根桩基于2011年12月份完工。经结算，被告**经手后支付给原告劳务工资共计人民币227，000元（其中包含经理部代付的劳务工资款），尚欠原告劳务费201，000元，为此，被告**于2012年9月25日向原告出具了一份《关于*方青剩余劳务款欠付》证明，后原告多次向被告**催要所欠劳务费未果，故原告诉至法院。

另查明，原告*方青诉称要求被告中铁五公司支付给原告增加工程量的劳务费、单价增加的补偿费等各项劳务工程款共计人民币237，500元，因原告未提供证据予以证明，该院无法确认。

一审法院认为，被告中铁五公司与被告新化五建于2011年5月20日所签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效，被告新化五建向被告中铁五公司承包德上高速公路项目A4标汪村大桥桩基劳务工程后，将其所承包的24根桩基劳务工程交由原告完成，被告中铁五公司对由原告实际完成的24根基劳务工程款直接支付给被告新化五建，且被告新化五建未提供证据证明其所承包的工程转让给第三方，故依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，被告新化五建对原告已完成的24根桩基劳务费应负有支付义务，故原告要求被告新化五建支付尚欠的劳务费201，000元的请求，予以支持；被告**代表被告新化五建对原告所施工的24根桩基进行实际管理，被告**与原告对24根桩基进行结算的行为属职务行为，原告既无证据证明与被告**有合同关系，也无证据证明被告**挂靠被告新化五建，故原告要求被告**共同支付劳务费的诉讼请求，不予支持；原告*方青、被告中铁五公司所提供的证据中均证明了被告中铁五公司与被告新化五建的各种费用已结清，且原告也无证据证明被告中铁五公司欠原告其他劳务费等费用，故原告要求被告中铁五公司共同支付劳务工程款438，500元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖南省新化县建筑五工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告*方青劳务费计人民币201，000元；二、驳回原告*方青其他诉讼请求。本案受理费7，878元，由被告湖南省新化县建筑五工程公司负担4，862元，由原告*方青负担3，016元。

上诉人新化五建不服一审法院判决，提出上诉，请求本院依法发回重审。其主要理由有：一、一审法院认定基本事实不清。1、一审法院认定被上诉人**是上诉人的劳务队负责人错误，上诉人没有聘请**为负责人，**是实际承包人，其与吴文赞是合伙关系。2、一审未查清到底是谁挂靠上诉人。二、一审法院严重违反法律程序。1、一审法院遗漏了当事人即未追加吴文赞为当事人。事实上，上诉人借用公司资质承包的实际承包人是吴文赞。2、未经合法传唤上诉人而缺席判决。

被上诉人*方青答辩称：1、一审法院认定事实清楚，被上诉人*方青是该工程实际施工者，现还有劳务款未结清。2、新化五建有给付拖欠的劳务款义务。

被上诉人**答辩称，上诉人说其挂靠不是事实，他只是帮吴文赞打工。

被上诉人中铁五公司答辩称：1、中铁五公司与新化五建之间的合同合法有效，中铁五公司没有违法分包及转包。其对于新化五建与*方青、**之间的关系不清楚。2、经过调查，吴文赞之前确实是中铁五公司员工，但他于2011年3月离职。对吴文赞与新化五建有什么关系，也并不清楚。3、按照账面显示，中铁五公司只欠付新化五建6，349元，此款系工程质量保证金，目前尚不具备支付条件。综上，一审判决认定事实清楚。

根据上诉人的上诉理由，被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、本案实际承包人是谁。2、一审程序是否违法，是否应追加吴文赞为本案当事人。

经审理查明，吴文赞原系中铁五公司职工，其于2011年3月24日与中铁五公司解除劳动合同。另查明，一审法院通过特快专递向新化五建送达了开庭传票等诉讼文书。其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，被上诉人中铁五公司将其承建的位于江西省玉山县怀玉乡汪村高架桥桩基钻孔灌注工程的劳务分包给上诉人新化五建承包，新化五建系该工程的实际承包人，而被上诉人*方青系该工程的实际施工人。上诉人称，吴文赞及**是该工程的实际承包人无充分证据证明，倘若上诉人新化五建借用资质给吴文赞或**个人，则上诉人是证据持有人，应提供书面挂靠合同以证明实际挂靠人是谁，否则承担不利后果。中铁五公司与新化五建签订的《建设工程施工劳务分包合同》明确了曾凤飞为新化五建委派工地代表。被上诉人中铁五公司已将工程款支付给了上诉人新化五建代表曾凤飞和**，这有中铁五公司支付款凭证为证，上诉人新化五建有义务将工程款支付给实际是工人*方青。由于上诉人未提供充分的证据，本案中曾凤飞、吴文赞、**是否与上诉人有关系，是什么样的法律关系不明确，如果上诉人与其他人有挂靠关系，上诉人在对外承担民事责任后，可依据挂靠合同关系另行主张。故上诉人要求追加吴文赞为当事人的请求本院不予支持。另，一审法院已向上诉人送达了开庭传票，审判程序合法，上诉人的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7，878元，由上诉人湖南省新华县建筑五工程公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李赣江

审　判　员　　徐迎风

代理审判员　　徐志峰

二〇一四年三月三十一日

代书　记员　　邱露莹