***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫04民终246号 上诉人（原审原告）：***，女，1973年1月11日出生，汉族，住河南省郏县。 委托诉讼代理人：***，河南前行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南前行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1984年12月5日出生，汉族，住河南省郏县。 委托诉讼代理人：***，海南华彩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南瑞旗建设工程有限公司。住所地林州市兴林路东段3号。统一社会信用代码：91410581326847017Y。 法定代表人：韩国杭，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海君***事务所律师。 上诉人***因与被上诉人河南瑞旗建设工程有限公司（以下简称瑞旗公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2021）豫0425民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，瑞旗公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，将本案发回重审或者改判***、瑞旗公司共同支付***工程款532000元及利息；2.***、瑞旗公司共同承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、2019年,***、瑞旗公司合作承包了***铁途径平顶山市、许昌市路段的工程施工劳务。2019年3月25日,***作为发包人（甲方）与包括***在内的多人（乙方）签订了《劳务分包协议》，约定:“***铁途径郏县冢头镇焦北村、禹州市××镇××村××潭口街村、**复杂地段山劳务发包人甲方以红线内18米,红线外7米,以每亩7000元,发包给乙方,桥墩标号为标段,分别为七个标段,施工开展段面包含（土地复垦、煤矸石回填、基底处理、***修通道及平整碾压、桥下平整、铲除碎石、土方开挖、石渣推运、土方回填、生产道路拆除后覆熟土）,各标段具体施工面积计量按实际施工面积为准”。协议签订后,***依约施工,完成施工面积86亩，每亩7000元，***应支付工程款602000元,其已支付70000元,尚欠532000元。《劳务分包协议》、现场施工照片、村委会证明等可证实上述事实，***的诉讼请求应当全部得到支持。二、***在《高铁复耕工程细表》中认可每亩工程款为9000元，一审判决以***认可的施工面积28.48亩认定***施工面积，却认定***每亩工程款为7000元，属认定事实错误。 ***辩称，***的上诉请求无事实及法律依据，二审法院应驳回上诉，维持原判。一、一审认定事实清楚。2019年3月份，***承接瑞旗公司转包的***铁临时便道复耕工程，将该工程劳务分包给***等七人，约定施工宽度约7米，每亩劳务费7000元。***的施工522-612标段，在施工结束后，***帮***对各施工人的工程量进行了统计，***将统计结果报中铁路桥公司项目部**确认后，于2020年1月13日将该统计结果发至高铁复耕施工微信群让各施工人确认，***对其工程量28.48亩无异议。每亩劳务费7000元，***的复耕劳务费共199360元，***已支付***70000元，因工程发包方未及时支付剩余工程款，***欠***129360元未支付。***主张欠付工程款532000元，高出实际欠付数额402640元，没有事实依据。对于下欠的129360元工程款，***会联系发包方尽早支付。二、一审判决适用法律正确。***起诉所依据的《劳务分包协议》是已被废止的无效协议。一是《劳务分包协议》落款时间虽显示2019年3月25日，但实际签署时间为施工完毕几个月后，其签订目的是为了上访，迫使发包方多给工程款，系恶意串通损害第三方利益，自始就不是双方施工、结算依据；二是该协议将绿化工程涵盖在复耕工程范围内，多了红线内18米的工程量，侵犯了发包人及绿化工程分包人合法权益；三是***实际施工的复耕工程涉及郏县冢头镇地段和禹州市***地段，而《劳务分包协议》只包含郏县冢头地段，与实际情况不符；四是双方实际履行约定的是2020年1月10日的各施工人追认签订的《复垦合同书》。 河南瑞旗建设工程有限公司辩称，一、瑞旗公司的合同相对方是***，基于合同的相对性且***在一审中未提交任何与瑞旗公司有直接关系的证据，一审不予支持***的诉请是正确的。二、***负有证明其实际施工案涉工程及施工工程量的责任，其应承担不能提供的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，***的上诉请求不应得到支持。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***与瑞旗公司共同支付***建设工程款532000元及利息(利息以532000元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至款项支付完毕之日止);2.诉讼费由***、瑞旗公司共同承担。 一审法院认定事实：2019年3月,中铁七局集团路桥工程有限公司(以下简称中铁路桥公司)作为甲方和瑞旗公司(乙方)签订《土地复耕项目协议书》,其主要内容为中铁七局***路颍河特大桥临时变道复垦,单价为13500元,项目工期自2019年3月25日至2019年5月25日。同时,中铁路桥公司作为承包人或甲方和瑞旗公司(简称分包人或乙方),签订《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称为***路颍河特大桥绿化工程,劳务分包内容为:颍河特大桥绿化施工(包括场地平整、清理、草籽购买、撒播、植株购买、卸车、倒运、挖植坑、施肥、栽植、清理场地、浇水、养管成活、补植等全部绿化内容)。暂定工作日期为2019年6月5日至2019年7月5日,合同约定总价(含增值税)735809.97元,最终结算以所列项目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。***公司又将承包的土地复耕项目和绿化工程转包给***。2020年1月10日,***作为甲方,与乙方***、***、***、***、***等人分别签订《复垦合同书》,其施工内容为高铁方发包的便道土石方拆除、开挖、外运、回填、压实等一切与之相关内容,最大宽度不大于7.5米,本合同自双方签字日起生效,原双方签署的所有合同、协议等文书自此日起自行终止。 一审庭审中,***以2019年3月25日,***与***等人签订的《劳务分包协议》为主要依据,请求***和瑞旗公司共同支付工程款532000元及利息,该合同的主要内容为:“***铁途径郏县冢头镇焦北村、禹州市××镇××村××潭口街村、**复杂地段由***以红线内18米,红线外7米,以每亩7000元,发包给***,施工开展段面包含（土地复垦、煤矸石回填、基底处理、***修通道及平整碾压、桥下平整、铲除碎石、土方开挖、石渣推运、土方回填、生产道路拆除后覆熟土）,各标段具体施工面积计量按实际施工面积为准,落款时间为2019年3月25日。”同时,***提供了禹州市××镇××村××潭口街村、**出具的证明,证明***铁途经禹州市××镇××村××潭口街村、**以桥墩号为准,有520孔-611孔,共90孔,每**32.6米,宽25米,总面积折合86亩的施工均由***完成。一审庭审中,***对该《劳务分包协议》不认可,认为非当事人的真实意思表示,2020年1月10日,***与***等人分别签订《复垦合同书》时,已声明双方签署的所有合同、协议等文书自此日起自行废止。双方不得以任何理由、任何形式发生针对此工程提起的民事和经济纠纷，并强调禹州市***郑村等村委会的证明不是合同双方,不能作为定案依据。但***对***实际施工量28.48亩无异议,认可***的劳务费用共计199360元,已支付70000元,剩余129360元未支付。 一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中《劳务分包协议》是否有效,本院不予评判。但协议中约定各标段具体施工面积计量按实际施工面积为准,***承包某段土地复耕劳务工程属实,但未提供具体施工的土地面积,验收、结算等相关证据,禹州市***郑村等村委会非案涉工程的发包人,亦非案涉工程的承包人,其出具的证明在无其他结算凭证佐证的情况下不足以作为定案依据,故***应承担举证不能的法律后果,***认可尚欠***工程款129360元,一审法院予以采信。关于瑞旗公司是否承担连带责任问题,本案中,中铁路桥公司将土地复耕的劳务工程承包给瑞旗公司,瑞旗公司又将该劳务工程承包给***,***又将该劳务工程划段分别分包给***等人,根据合同相对性原则,***和***之间属于劳务法律关系。***作为标段分包人应为施工班组,并非法律意义上的实际施工人,故***请求瑞旗公司共同承担工程款清偿责任,缺乏事实根据及法律依据。关于***请求的利息,因双方未提交证据证明双方约定了逾期付款利息或利息计算方式,一审法院支持自***起诉之日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付***工程款129360元及利息(利息自2021年4月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止);二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9120元,由***负担7600元,***负担1520元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明：《劳务分包协议书》中载明“***铁途径郏县冢头段，由劳务发包人甲方，以红线内18米，红线外7米……”，并无“焦北村、禹州市××镇××村××潭口街村、**”等内容，一审对此认定有误，本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是应否支持***主张的工程款532000元及利息。对此，本院评析如下： 关于***施工面积。一、***以《劳务分包协议》、下挖深度确认表、工人证人证言等主张其实际施工红线内18米的土地平整工作和红线外7米的复耕工作，施工面积共86亩。***对此不予认可，认为***仅施工红线外7米部分，施工面积28.48亩。本院认为，1.《劳务分包协议》约定的施工范围仅为郏县冢头段，不包含禹州市部分，与工程实际情况不符且其他标段劳务承包人***、***等人另与***签订了《复垦合同书》，《复垦合同书》明确约定施工宽度不大于7.5米，原双方签订《劳务分包协议》自行废止，本案中双方是否实际履行《劳务分包协议》存疑，不能以《劳务分包协议》认定***施工面积包括红线内18米。2.***提供的下挖深度确认表和证人证言等证据，不足以证实***施工了红线内18米的土地平整工作，进一步讲即使***在红线内18米进行了土地平整工作，但就土地平整工作的施工面积如何认定，单价如何计算，双方对此既无约定又无结算。再者，红线内18米属绿化工程，中铁路桥公司对于绿化工程的总发包价为735809.97元，***仅为七个标段施工人之一，土地平整也仅是绿化工程的准备工作，在此情况下，***就其标段内土地平整工作向***主张工程款约40万元，显然不符合客观情况。二、就案涉高铁复耕工程，***建立高铁复耕施工微信群，在群中进行了统计、确认和结算。***是微信群成员之一并协助***统计各标段承包人施工面积，***施工面积统计为28.48亩，***未提出异议。因为本案工程并不存在其他结算，若如***主张其实际施工86亩，与结算面积相差50余亩，其不提出异议不符合常理，***称该面积统计仅为红线外7米部分的理由不能成立。***无法证明其主张的施工面积，一审以施工微信内结算面积28.48亩认定***施工面积并无不当。 关于每亩单价，***虽在《高铁复耕工程细表》中写明每亩单价9000元，但***未签字认可，双方未就9000元的单价达成一致意见。本案诉讼中，***主张每亩劳务费7000元，***表示认可，一审判决以双方一致认可的7000元每亩来计算工程款并无不当。综上，***施工28.48亩，每亩费用7000元，劳务费用共计199360元，扣除***已支付的70000元，***还应支付***工程款129360元及利息，***上诉主张工程款532000元及利息不能成立，本院不予支持。 关于瑞旗公司是否应就案涉工程款承担付款责任的问题。瑞旗公司并非***的合同相对方，本案也不存在突破合同相对性的情形，***上诉请求瑞旗公司承担付款责任并无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9120元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　郭　滨 审 判 员　彭　莉 二〇二二年三月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***