某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省武山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0524民初782号 原告：***，男，1965年9月5日出生，汉族，住甘肃省天水市。 委托诉讼代理人：***，甘肃甘云律师事务所律师。代理权限：特别代理。 被告：**，男，1985年11月19日出生，汉族，住河南省柘城县。 委托诉讼代理人：***，甘肃***律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：甘肃东煜房地产开发有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：颉沛桓，该公司员工。代理权限：特别授权。 被告：甘谷县第三建筑工程公司，住所地甘肃省天水市甘谷县新兴镇十字道村道北。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：张玉成，该公司会计。代理权限：特别授权。 原告***与被告**、甘肃东煜房地产开发有限公司（以下简称东煜公司）、甘谷县第三建筑工程公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。2019年9月30日，本院作出（2019）甘0524民初1066号民事判决，被告东煜公司和被告**不服该判决，向天水市中级人民法院提起上诉。天水市中级人民法院于2020年4月24日作出（2020）甘05民终29号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月1日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人、被告**、被告东煜公司和三建公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.三被告立即支付拖欠工程款387486元，并且对该工程款偿付承担连带责任；2.本案诉讼费由三被告承担。在一审诉讼过程中，原告***变更第一项诉讼请求为：三被告立即支付拖欠工程款407517.2元，并且对该工程款偿付承担连带责任。本次诉讼过程中，原告***提出新的诉讼请求：要求以拖欠的工程款从2016年10月开始按年利率6%计算五年的利息23000元。事实和理由：原告的承包队于2016年3月1日从被告**手中承包了武山阳光水岸大门工程，承包款为38万元。该工程发包方为东煜公司，挂靠方为三建公司。承包工程后，我方按照协议保质保量的履行了合同，并完成了152517.2‬元的增项，2016年10月完成了整个工程。三被告推脱责任，均不愿按时支付工程款，2017年5月在我方的强烈要求下分几次支付了125000元，此后再未支付任何款项。 **辩称，原告所述与事实不符，原告的诉讼请求没有客观依据。我方已经全部支付完毕工程款，仅剩2000元没有支付。原告所述的增项是没有依据的，原告在一审时并未提交任何证据证明增项的事实。在结算期间我们共同参与了，按照公司的结算，我方已经支付完毕了工程款，原告要求的38万元是原告自己算出来的，请求法院驳回原告的诉讼请求。另工程款应减去开税票的费用。 东煜公司辩称，一、我公司与原告不存在任何法律关系，原告诉我公司要求承担拖欠的工程款没有任何事实和法律依据。我公司武山阳光水岸B区项目室外工程包括小区大门工程，发包给甘谷县第三建筑工程公司施工，与该公司建立了工程承包合同关系，没有将大门工程单独发包，更没有发包给原告，因此我公司与原告没有建立承包关系或承揽关系。原告要求我公司承担拖欠的工程款没有任何事实和法律依据。二、原告私自从甘谷县第三建筑公司或**处承包大门施工工程，我公司并不知情，也从未同意甘谷县第三建筑公司将该工程转包给原告，原告私自接受转包属于无效协议，对我公司不具备任何约束力，应当由原告自行承担法律后果。三、在工程全部结束后，我公司与甘谷县第三建筑公司之间按照合同的约定对室外管网工程与大门施工工程进行了结算，我公司在验收完成后也依约全额向甘谷县第三建筑公司支付了相应的工程款，其中大门工程结算款项为302006.73元，不存在我公司拖欠承包人款项问题。本案中，我公司作为发包方，对合同相对方甘谷县第三建筑公司已经全面履行了工程款给付义务，并未拖欠工程款。因此，原告***要求我公司承担连带责任的诉请在法律层面和事实层面上均不成立。原告要求我公司给付拖欠的工程款及承担连带责任的诉请，无事实和法律依据，依法应当驳回。 三建公司辩称，一、我公司没有承担该大门工程的施工任务，没有与原告签订过与该项目相关的任何施工分包合同，更没有聘请或雇佣原告去完成施工任务，是原告从被告**处承接了部分工程，本案是原告与**的纠纷。二、被告**是2018年8月8日经人介绍找到我公司请求让公司为其开具建安普通发票，当时**也写了免责声明并说明工程完成情况以及无债务纠纷后，我公司才为其开具了建安发票，我公司不应承担原告的任何诉讼请求。三、我公司既没有承揽该大门项目，也没有参与给项目的施工，更没有委托任何人对工程进行分包。该大门项目工程款也一直是开发商支付给被告**，**再支付给原告***了。我公司对其间的纠纷起因、过程、结果一无所知。因此我公司不应承担原告的任何诉讼请求。综上所述，我公司认为原告主张的由我公司承担连带偿付责任这一诉讼请求，既无事实根据，也无法律依据。我公司既没有参与项目施工过程，又没有与原告***之间存在任何分包雇佣关系，原告***与被告**之间的纠纷应由他们双方协商解决，我公司不应承担连带赔付责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2016年3月1日，被告**作为甲方与原告***作为乙方签订了《武山阳光水岸大门协议》，约定由甲方将武山阳光水岸大门工程承包给乙方，承包方式为包工包料，工期预计为30天，工程款在工程完工验收后15个工作日内全部付清，工程预算为380000元，工程款按实际工程量结算。原告***作为实际施工人，完成了阳光水岸大门工程。2016年5月5日至2017年9月5日，**共支付***工程款275000元。剩余工程款原告多次找被告**要求结算，**拒绝结算。 另查明，原告只与被告**签订了武山阳光水岸大门施工合同，与被告东煜公司、三建公司没有签订过合同。东煜公司和三建公司于2016年4月20日签订了“武山阳光水岸B区项目室外工程包括小区大门工程”的工程承包合同。被告**与东煜公司没有签订过施工合同。因被告**没有相关施工资质，就借用三建公司资质，承包东煜公司外管网及大门施工工程，并将大门建设工程分包给了原告。2018年8月8日，被告**向被告三建公司出具一份《免责声明》，声明被告**已经完成了武山阳光水岸B区室外管网工程，因建设单位要求工程款以施工单位进行，个人不允许结算，请求被告三建公司对武山阳光水岸B区室外管网工程进行合同补签、资料提供**、工程款结算等资料补齐。于是被告东煜公司作为甲方与被告三建公司作为乙方补签了《室外管网、大门施工合同》，约定由甲方将武山阳光水岸B区室外管网及大门施工工程直接发包给乙方，乙方不得将本承包工程转包和再分包。 东煜公司与三建公司进行了工程结算，已向三建公司付清工程款。包括管网安装、管网土建、商铺前铺装、大门、大门签证等项目，其中大门和大门签证结算造价共计为302006.73元。结算时，被告**和原告***均在场，**主张以该结算为准支付工程款，***不予接受。 在案件审理过程中，原告于2020年11月9日，就武山阳关水岸大门工程（包含主体、电、暖、电动门、内外大理石装修具体见施工图和工程联系单）建设造价向本院提出鉴定申请，经本院依法委托，由***信工程咨询有限公司对***申请的内容进行鉴定，2021年1月22日，***信工程咨询有限公司以无法安排人员到场为由，主动取消鉴定委托。2021年2月，我院重新委托北京中和**工程造价咨询有限责任公司甘肃分公司对***申请的内容进行鉴定，但原告在规定期限内未缴纳鉴定服务费，北京中和**工程造价咨询有限责任公司甘肃分公司于2021年6月15日以未收到该项目鉴定费用为由，解除鉴定委托。在本院询问下，原告于2021年6月22日，重新向本院提出鉴定申请，经本院依法委托，由甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2021年12月13日，我院收到甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限责任公司出具的司法鉴定意见书。在向原、被告双方送达司法鉴定意见书后，原告***对鉴定意见书的结果提出异议。2021年12月16日甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限责任公司向我院邮寄了关于鉴定异议书的回复函。2021年12月20日我院传唤原、被告双方第二次开庭，开庭过程中被告甘肃东煜房地产有限公司对甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限责任公司出具的关于鉴定异议书的回复函提出异议，并要求甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限责任公司提供该工程广联达版本计价明细。经过多次补充鉴定，双方当事人在质证时，对甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限责任公司作出的（2021）甘0524法鉴字053号（编号004）鉴定异议书的回复函鉴定结论均认可，调整后鉴定总造价406522.10元。 本院所确认的上述事实，有当事人的庭审陈述、提交证据及鉴定结论等证据予以证实。 本院认为，原告承揽的武山阳光水岸大门建设工程合同标的物为不动产，符合《中华人民共和国建筑法》对建筑行为的界定，故本案案由应当变更为建设工程施工合同纠纷。虽然原告和被告**签订了施工协议，但被告**没有相关施工资质，借用三建公司资质，承包了东煜公司外管网及大门施工工程，并将其中的大门建设工程又分包给了原告***，被告**属于违法分包，且原告也不具有相应工程施工资质，故本院认为原告与被告**的合同无效。但原告分包的武山阳光水岸B区大门工程已实际交付使用，且双方当事人对已支付的工程款事实均未提出异议，仅对工程造价存在不同意见，依据2005年1月1日起实行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程合同无效，但建设工程经验收合格的，承包人请求参照合同支付工程款的，应予支持。本案中，涉案工程已经交付使用，且被告**接受了增项工程，故原告要求被告**支付工程款的诉讼请求本院予以支持。但不应按预算的工程38万支付，应按双方当事人均认可的评估工程量总价406522.10元支付。因被告**已履行了275000元，减去已经履行的工程款，被告**还应支付原告工程款131522.10元。关于原告要求以拖欠的工程款从2016年10月开始按年利率6%计算五年的利息23000元诉讼请求，本院认为该笔资金是工程欠款，且双方当事人没有约定由利息，原告要求支付利息于法无据，本院不予支持。关于被告**提出工程款应减去税费的问题，按照国家法律法规规定，建设施工企业应该缴纳工程税费，根据《营业税暂行条例》的规定，分包人应该就其完成的分包额承担相应的纳税义务，故原告应就其分包的工程承担纳税义务。 被告东煜公司在本案中作为发包人，将室外管网、大门施工发包给了被告**，被告**又将武山阳光水岸大门建设分包给了原告***，故被告东煜公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任。 被告三建公司在本案中属于配合被告东煜公司与被告**进行结算，不应承担责任，故驳回原告对被告三建公司的诉讼请求。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告**于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款131522.10元； 二、被告甘肃东煜房地产开发有限公司就本判决第一项确定的给付义务向原告***承担连带给付责任； 三、原告***向被告**提供缴纳406522.10元工程款的税票。 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果当事人未按法律文书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7112元，由原告***承担40%，即2844.8元，由被告**承担60%，即4267.2元。施工工程鉴定费8662.32元，由原告***承担40%，即3464.93元，由被告**负担60%，即5197.39元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天水市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民审判员　　林　萍 人民审判员　　*** 二〇二二年三月八日 法官　助理　　*** 书　记　员　　陈　伟