来源:中国裁判文书网
甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)甘05民终10号
上诉人(原审原告):**,男,汉族,现住甘谷县。
委托诉讼代理人:**,甘肃甘云律师事务所律师。
上诉人(原审第三人):**,男,汉族,住甘谷县。
委托诉讼代理人:**,甘谷县方正法律服务所法律工作者。
上诉人(原审第三人):甘谷县第三建筑工程公司,住所地甘谷县。
法定代表人:**,该公司经理。
委托诉讼代理人:**,甘肃昱晟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):**,女,汉族,住天水市麦积区。
委托诉讼代理人:**,***盾律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):**,男,汉族,住天水市秦州区。
委托诉讼代理人:**1,***盾律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):**,男,汉族,住兰州市七里河区。
被上诉人(原审被告):天水新乐园房地产开发有限公司,住所地天水市麦积区。
法定代表人:**,该公司经理。
上诉人**、**、甘谷县第三建筑工程公司(以下简称甘谷三建公司)因与被上诉人**、**、天水新乐园房地产开发有限公司(以下简称新乐园房产公司)、**建设工程施工合同纠纷一案,不服甘肃省清水县人民法院(2020)甘0521民初100号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人**,上诉人**的委托诉讼代理人**,上诉人甘谷三建公司的法定代表人**及其委托诉讼代理人**,被上诉人**的委托诉讼代理人**,被上诉人**的委托诉讼代理人**1,被上诉人新乐园房产公司的法定代表人**,被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
**上诉请求:1.撤销一审判决,改判由**、**、**、甘谷三建公司向**支付工程款1375860.64元;2.由**、**、**、甘谷三建公司向**支付工程款1021397.9元;3.由**、**、**、**连带向**返还保证金30万元;4.由**、**、**、**、甘谷三建公司承担一、二审诉讼费及一审保全费。事实与理由:1.一审认定的工程增加量数额计算不正确。涉案合同无效,但双方均认可工程量增加,**、**就涉案4、5号楼除每平方米148元外增加了30元的利润,为平衡实际施工人的损失,涉案工程增加量应按照每平方米89元计算;2.涉案合同无效,**作为实际施工人有权主张返还保证金;3.一审漏判了**一审主张的保全费。
**答辩称,1.一审认定的工程增量数额计算不当。双方之间合同约定增加的工程量须有双方签字,在**没有签字的情况下,一审按每平方米30元计算工程增量不当;2.涉案工程未完工,亦未验收合格,故30万元保证金不应当返还。
甘谷三建公司答辩称,1.**和**协商涉案工程量增加事宜,双方于2019年9月26日已经进行了结算,故一审按照每平方米增加30元计算工程增量不当,**上诉请求按照每平方米增加89元计算工程增量亦不当;2.一审保全费在裁定中明确由**承担,该笔费用不应由甘谷三建公司承担。
**答辩称,1.关于涉案工程增加量,**和**已经结算,不应当将鉴定结果计算到工程量中;2.**不是涉案合同相对人,保证金不应当由**返还;3.一审若漏判保全费,本案应发回重审。
**答辩称,与**的答辩意见一致。
**答辩称,1.工程增加量部分不应当进行鉴定,故对工程增量数额不认可;2.保证金是质量保证金,现返还条件不具备,故不应当返还;3.保全费不应当支持。
新乐园房产公司答辩称,新乐园房产公司从未参与涉案项目,也不是合同相对人,故新乐园房产公司不承担责任。
**上诉请求:1.依法改判由**、**、**、**向**支付剩余工程款1143084.4元;2.一、二审诉讼费由**承担。事实与理由:一、**、**于2020年1月13日、1月15日分别向**1、**、**2等人支付了劳务费715879元,而**1等人均系**的雇佣人员,故该笔费用应从欠付工程款1858963.4元中扣除;2.一审对涉案4、5号楼的工程造价在合同价的基础上每平方米增加30元没有依据,违背了合同自治原则;3.因**、**、**未及时支付工程款,故**未支付**剩余工程款。
**答辩称,涉案劳务费已经扣除,**的上诉理由不能成立。
甘谷三建公司答辩称,各方当事人应当按照2019年9月26日的结算履行,若之后确实支付过劳务费,应当予以扣减。
**答辩称,1.劳务费715879元确实已经支付,应当予以扣减;2.**不是涉案合同相对人,不应当承担责任;3.一审对涉案4、5号楼按照每平方米30元计算工程增量不当。
**答辩称,与**的答辩意见一致。
**答辩称,认可2019年9月26日形成的决算,已支付的劳务费应当从工程款中扣除。涉案合同有效,欠付工程款应由**和甘谷三建公司向**支付,待工程竣工验收并移交后,由**和**向**支付除保修金以外的工程款,保修金按照合同约定支付。
新乐园房产公司答辩称,新乐园房产公司未参与涉案项目,不发表答辩意见。
甘谷三建公司上诉请求:1.撤销一审判决一、二、三项,改判由新乐园房产公司、**、**、**、**支付**工程款1858963.4元,如2020年1月确给**支付过劳务费715879元,应当从工程款中予以扣除;2.由**、**、**、**、新乐园房产公司、**承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。**不仅是新乐园房产公司的法定代表人,也是天水乐居房地产开发有限公司(以下简称乐居公司)的法定代表人,虽然乐居公司于2019年3月20日注销,但是新乐园房产公司自2005年6月17日成立至今一直存续,**作为新乐园房产公司的法定代表人承揽并转包***异地搬迁项目的6、7号楼应当认定为公司行为,一审法院在调取乐居公司注销登记后便驳回对新乐园房产公司的诉讼请求属认定事实不清;二、一审判决对涉案工程价款认定错误。2019年5月6日,**与新乐园房产公司法定代表人**及**、**、**签订协议,对付款和交房做出了详细约定。2019年9月26日,**与**进行了工程款结算,双方认可剩余工程款为1858963.4元,此时的双方结算应当包含所有工程量核算后的工程款,而不应以**与**、**之间的合同单价推定增加的工程量,从而变更双方约定的工程价格;三、甘谷三建公司不应承担支付**工程款的责任。本案中,**并非甘谷三建公司的法定代表人,其仅是甘谷三建公司第十六项目部(以下简称十六项目部)的负责人,项目部的公章并不能在签订合同时使用,**签订承包、转包合同的行为是其个人行为,以此无效合同并不能认定甘谷三建公司系涉案工程的转包人。同时,各被上诉人与**签订合同后也没有向甘谷三建公司追认**的代理行为是否有效,故甘谷三建公司不应承担支付工程款的责任。
**答辩称,甘谷三建公司的上诉理由不能成立,应予驳回。
**答辩称,**签订涉案合同是其个人行为,与甘谷三建公司无关,认可甘谷三建公司的上诉理由。
**答辩称,不认可甘谷三建公司的上诉理由。1.**借用甘谷三建公司的资质与**、**、**签订多份合同,其上均盖有十六项目部的公章,且在施工现场悬挂十六项目部标识;2.**应与甘谷三建公司共同承担支付剩余工程款的责任;3.欠付工程款应当从1858963.4元中扣除劳务费715879元。
**答辩称,与**的答辩意见一致。
**答辩称,扣除劳务费715879元后,先由甘谷三建公司和**向**支付1143084.4元工程款,待工程整体验收移交后,根据**、**与**之间的合同约定进行结算并支付剩余工程款。涉案工程至今未完工且存在质量问题,故包括保修金在内的工程款如何结算应当后续进行。**对6、7号楼的工程款已经支付完毕,故不再支付涉案4、5号楼的工程款。
新乐园房产公司答辩称,**作为个人参与涉案项目,与新乐园房产公司无关,故应驳回对新乐园房产公司的上诉请求。
**向一审法院起诉请求:1.判令新乐园房产公司、**、甘谷三建公司、**共同支付下欠的******异地搬迁工程4、5、6、7号楼工程款3615680.3元;2.本案诉讼费由新乐园房产公司、**、甘谷三建公司、**承担。庭审中,**变更诉讼请求为:1.判令新乐园房产公司、**、**、甘谷三建公司、**、**共同支付下欠的******异地搬迁工程4、5、6、7号楼工程款2393690.35元;2.返还******异地搬迁工程4、5号楼保证金30万元;3.本案诉讼费由新乐园房产公司、**、甘谷三建公司、**、**、**承担。
一审法院认定事实:2017年3月10日,清水县***人民政府与乐居公司签订清水县***新镇区开发建设项目合同书,约定由乐居公司对******异地搬迁工程项目进行综合开发。该合同实际并未履行。2017年6月7日,**、**与十六项目部负责人**签订******异地搬迁工程项目4、5号楼建设工程施工合同,**又以十六项目部名义与**签订建设工程施工合同,由**实际施工该项目。******异地搬迁工程项目6、7号楼工程由**发包给十六项目部负责人**,**实际施工。2019年**、**、**、**、**因工程延期问题发生争议,于2019年5月6日达成协议,解除十六项目部负责人**与**之间达成的4、5、6、7号楼建设工程施工合同,按约定结算工程款,结算后由**支付**下欠工程款,由**向**交付4、5、6、7号楼房屋钥匙,剩余工程由**完成,同年6月20日,**、**、**委托**完成剩余工程。2019年9月26日,经**与**结算,6、7号楼工程款已经付清,4、5号楼扣除保修款123000元、177000元后分别下欠工程款1155268.8元、703694.6元,合计1858963.4元至今未支付。另查明,因4、5号楼工程地基施工难度问题,**、**与十六项目部负责人**协商在4、5号楼工程均价1450元/平方米基础上每平方米增加30元,4、5号楼工程价格为1480元/平方米。**与**约定的4、5、6、7号楼工程价格为1340元/平方米,4号楼建筑面积2478.56平方米,5号楼建筑面积3569.7平方米。再查明,乐居公司已于2019年3月20日在天水市市场监督管理局注销登记。
一审法院认为,依据本案查明的事实,清水县***人民政府与乐居公司签订合同,由乐居公司开发******异地搬迁工程项目,后**与**、**以个人名义联合开发该项目,**承建6、7号楼,**承建4号楼,**承建5号楼,经一审法院调查核实,乐居公司已于2019年3月20日注销登记,故不再列为本案当事人参与诉讼。**、**、**分别以个人名义与十六项目部负责人**签订建设工程施工合同,后**又以十六项目部负责人名义将工程分包给**实际施工。依据法律规定,从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应资质,本案中**、**、**以个人名义承建工程,其与十六项目部负责人**签订的建设工程施工合同应为无效,**又将依据该无效合同取得的建设工程的施工内容分包给没有施工资质的**,分包合同来源于前述无效建设工程施工合同,亦为无效合同。建设工程施工合同无效,已经完成的建设工程质量合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。依据法律规定,建筑工程竣工经验收后,方可交付使用,本案建设工程施工合同无效,但该工程**已交付**、**、**并实际投入使用,应视为具备已完成工程款支付条件。本案中,**、**、**系案涉工程发包人,十六项目部负责人**系违法分包人,**已实际完成分包合同中约定的施工内容,其作为实际施工人,有权要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。经结算,涉案工程现下欠**工程款1858963.4元,依据法律规定,应由工程分包人**,承包人**、**承担支付责任。2019年5月6日**、**、**约定**将4、5、6、7号楼房屋钥匙交付**,由**支付结算后下欠**的工程款,**牵头**、**联合开发该涉案工程,上述协议约定系其真实意思表示,视为其自愿对该工程款支付承担连带清偿责任,**按约给**履行了钥匙交付义务,**亦应按约支付下欠工程款。十六项目部是甘谷三建公司下属部门,其项目部负责人**以项目部名义承建******异地搬迁工程项目,甘谷三建公司提交的收回印章时间为涉案合同签订后,且该项目部实际注销登记之日为2019年6月12日,施工现场亦悬挂十六项目部标识,公司内部文件不能对抗不知情的第三人,十六项目部不具有法人资格,不能对外承担责任,故由甘谷三建公司承担分包责任,其亦应对下欠**的工程款承担支付义务。关于如何确定4、5号楼增加工程量及工程款,当事人对工程增量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认,承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。**主张依据北京典方建设工程咨询有限公司工程造价鉴定意见书确定,该鉴定意见为4号楼基础工程,未能反映增量工程,增量工程的鉴定应依据增量工程设计变更或经双方一致认可的增加部分工程量,故依据该鉴定意见不能证明4号楼工程准确增量,亦不能据此参照证明5号楼工程增量。结合庭审查明,**、**、**与**签订合同时考虑4、5号楼地基施工难度在6、7号楼基础上平均每平方米增加了30元,据此可以计算确定4号楼工程增量为建筑面积2478.56平方米×30元=74356.8元,5号楼工程增量为建筑面积3569.7平方米×30元=107091元。综上,4号楼现下欠总工程款为1229625.6元,5号楼现下欠总工程款为810785.6元。关于**主张返还30万元保证金的诉讼请求,2019年9月26日**与**结算时协商一致4号楼扣除保修款123000元,5号楼扣除保修款177000元,合计扣除保修款30万元。庭审中,**、**主张该工程尚未竣工验收不应返还保修金,**亦主张2019年6月20日其与**、**委托**完成的剩余工程尚未全部完工,一审法院无法查明现阶段工程收尾情况及质量问题,双方亦未约定保证金返还期限,故对**的该项诉讼请求不予支持。关于**主张由新乐园房产公司承担责任的诉讼请求,依据合同相对性原则,新乐园房产公司并未参与该涉案工程,故不予支持。关于**、**工程质量未验收合格不应突破合同相对性承担支付工程款的答辩意见,经庭审查明,**、**未提供证据证明二人已支付甘谷三建公司或**4、5号楼下欠工程款,依据法律规定,实际施工人**可以向发包人主张权利,发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任,故对**、**该项答辩意见不予采纳。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条、第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决如下:一、**、**、**、甘谷县第三建筑工程公司于一审判决生效之日起十日内一次性支付**工程款1229625.6元;二、**、**、**、甘谷县第三建筑工程公司于一审判决生效之日起十日内一次性支付**工程款810785.6元;三、驳回**对天水新乐园房地产开发有限公司的诉讼请求;四、驳回**的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28350元,由**负担10000元,**负担18350元。
本案二审期间,甘谷三建公司对一审中**提交的2019年5月6日的三方协议、2019年6月20日的协议及结算单发表新的质证意见称,对该三份证据的真实性认可,证明目的不认可。三方协议系**个人与**、**、**、**签订的协议,其内容表达各方的真实意思,对涉案工程的付款、质保、**均作了约定,甘谷三建公司从未参与涉案工程,已付款亦均未进入甘谷三建公司的账户。同时,三方协议第一条明确约定解除**与十六项目部的合同,表明**放弃对甘谷三建公司的主张。对一审中**提交的现场公示牌及罚款单质证称,真实性认可,但悬挂公示牌没有经过甘谷三建公司允许,亦未得到甘谷三建公司的追认。**、**对**一审提交的2019年5月6日的三方协议及2019年6月20日的协议发表新的质证意见称,该两份协议中均列明涉案项目未完工且存在质量问题。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交了4组新证据:证据1.(2020)甘0521财保1号裁定书,欲证明保全费由新乐园房产公司和**负担,不应当由**负担;证据2.保险单一份,欲证明**支付的一审保全保险费3616元,应当由**、**、**、**、甘谷三建公司负担;3.一审保全费交费凭证,欲证明一审保全费应当由新乐园公司和**负担;证据4.最高人民法院(2015)民申字第231号指导案例,欲证明施工合同无效,保证金条款亦无效。**质证称,保全裁定中未要求**负担申请费,故不发表意见;保全保险费不是诉讼中必要支出,不予认可;最高人民法院案例裁判结论的前提是根据最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释确定工程是否存在质量问题,故该裁判结论不适用本案。甘谷三建公司质证称,证据1显示由**和新乐园房产公司承担保全申请费,与甘谷三建公司无关;对证据2、证据3的真实性认可,但与甘谷三建公司无关;证据4不应作为证据出示,且本案案情与该案例不一致,不能作为参考。**质证称,证据1真实性认可,证明目的不认可,保全费是否由新乐园房产公司和**承担,应当在判决中进行明确;对证据2、证据3真实性无异议,但一审保全保险费与本案无关,如一审保全申请费在一审中没有判处,属于漏判;证据4不属于证据种类,不予质证。**质证意见与**一致。**质证称,对证据1、证据2、证据3不认可,**没有承建涉案4、5号楼,**不应当向**支付工程款,故一审保全费和保全保险费不应由**承担,应由**自行承担;证据4不应作为证据出示。新乐园房产公司质证称,对证据1、证据2、证据3真实性认可,证明目的不认可,新乐园房产公司未参与涉案工程,证据4不能作为证据出示。本院经审核认为,证据1系诉前财产保全裁定,对真实性予以确认;证据2系诉讼保全责任保险单,真实性予以确认,但保全保险费不是本案必然发生的费用,且**在一审中对此未提出诉讼请求,二审中本院当庭依法驳回其关于保全保险费的上诉请求,**亦表示同意,故对一审保全保险费不再进行审理;对证据3真实性予以确认;证据4不属于证据种类,不予采信。
**提交新证据:清水县**镇异地搬迁项目工资表及甘肃省农村信用社回单复印件,欲证明**镇政府于2020年1月13日向**的工人支付人工工资715879元,应当在工程款中予以扣除。**质证称,上述证据是复印件,不予认可。甘谷三建公司质证称,对上述证据真实性及证明目的均认可,回单虽是复印件,但可以证明715879元是在**和**结算后支付的,故该笔费用应当在工程款中扣除。**、**、**质证称,对上述证据认可,该笔费用应当在工程款中予以扣除。新乐园房产公司质证称,上述证据与新乐园房产公司无关,不发表质证意见。本院认为,因**提交的上述证据系复印件,**不认可,应根据本院依职权调取上述证据情况综合认定。
本院依职权调取了清水县**镇异地搬迁项目工资表三张及甘肃省农村信用社回单11张,并与**提交的证据复印件予以核对。**质证称,上述证据真实性认可,证明**、**于2020年1月向农民工支付67万元工资,**一审提供的收条证明以抵酒的方式又向农民工支付工资65879元,共计支付715879元,其中19万元是**支付,其余都是**支付。**质证称,与**的质证意见一致。**质证称,对法院调取的证据真实性无异议,**认可**、**给农民工支付的67万元工资。关于**一审提供的收条,**在一审未见到,亦未发表质证意见,故**认为收条应为二审新证据。经**核对,抵酒收条两张共计45858元,**认可从一审判决的应付工程款数额中将670000元+45858元=715858元予以扣减。**质证称,对法院调取的证据及**、**的询问笔录真实性、证明目的均认可。**及新乐园房产公司对上述证据未发表质证意见。本院认为,经各方当事人对本院调取证据质证认可事实,结合**一审提供的收条,能够证实**、**在**和**于2019年9月26日结算后,又向**支付涉案4、5号楼工程款715858元。其中**支付**工程款525858元,**支付**工程款19万元。
二审经审理查明:在**和**于2019年9月26日结算后,**支付**4号楼工程款525858元,**支付**5号楼工程款19万元。二审另查明:涉案4、5号楼村民已经入住。二审查明的其余事实与一审一致,本院依法予以确认。
本院认为,本案二审争议焦点为:一、涉案4、5号楼是否存在工程增加量,是否应从欠付工程款中扣除715879元;二、甘谷三建公司、新乐园房产公司是否承担本案付款责任;三、30万元保证金是否应当予以返还;四、一审保全费由谁负担。
关于第一个争议焦点,从一、二审查明情况看,**与**于2019年9月26日就涉案4、5号楼进行了结算,双方均签字确认。在该结算单上双方以合同单价计算了工程价款,均未提及工程增量,故应以结算单为准,一审判决另行认定工程增量不当,应予以纠正。关于**、**在结算单形成后再次支付工程款的问题,**在二审中认可**支付4号楼工程款525858元,**支付**5号楼工程款19万元,故上述已付款应在欠付款中予以扣减,4号楼工程欠付款为1155268.8元-525858元=629410.8元,5号楼工程欠付款为703694.6元-190000元=513694.6元。
关于甘谷三建公司责任的问题,**以十六项目部的名义分别与**、**就涉案4、5号楼签订建设工程施工合同,后**又将涉案工程转包给**。甘谷三建公司上诉认为**与上述各方当事人签订合同的行为是个人行为,甘谷三建公司不应承担责任。对此本院认为,一是**系十六项目部的负责人,其持有该项目部的印章,其虽在与**的合同上没有加盖十六项目部的印章,但在**、**向**支付工程款的收条上加盖过十六项目部的印章;二是**曾向甘谷三建公司支付过管理费,甘谷三建公司虽辩称其于2017年6月20日收回该印章,但其亦称之后**又要回了该印章;三是涉案工程的施工现场悬挂着十六项目部的标识,对外以甘谷三建公司名义施工,故甘谷三建公司应当对涉案欠付工程款承担责任。关于新乐园房产公司责任的问题,本案中,**虽是新乐园房产公司的法定代表人,但其以个人名义承建6、7号楼,与新乐园房产公司无关,故新乐园房产公司不承担责任。
关于第三个争议焦点,因**与**签订的合同无效,故保证金条款亦无效,参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条“有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定,涉案工程未经竣工验收,但**、**认可的涉案工程交付时间为2019年8月10日,故质量保证金的期限依法应至2021年8月11日届满,故保证金暂不具备返还条件。关于一审保全费,(2020)甘0521财保1号裁定已明确由新乐园房产公司、**负担保全申请费,故本院不再处理。
综上所述,**的上诉请求不能成立,**、甘谷三建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定,判决如下:
一、撤销甘肃省清水县人民法院(2020)甘0521民初100号民事判决;
二、由**、**、**、甘谷县第三建筑工程公司于本判决生效后十日内一次性支付**工程款629410.8元;
三、由**、**、**、甘谷县第三建筑工程公司于本判决生效后十日内一次性支付**工程款513694.6元;
四、驳回**的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28350元,由**负担17010元,由**、**、**、**、甘谷县第三建筑工程公司负担11340元;二审案件受理费28350元,由**负担17010元,由**负担5670元,由甘谷县第三建筑工程公司负担5670元;**预交的11340元予以退回,**预交的22680元予以退回,甘谷县第三建筑工程公司预交的22680元予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 **
审 判 员 **
审 判 员 雒璇
二〇二一年四月二日
法官助理 **
书 记 员 **