甘谷县第三建筑工程公司与中石化第五建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青民终46号 上诉人（原审原告）：甘谷县第三建筑工程公司。住所：甘肃省天水市甘谷县新兴镇十字道村道北。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海兰迪（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海兰迪（兰州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中石化第五建设有限公司。住所：广东省广州市荔湾区中山七路73-83号首层至十六层。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，甘肃***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃**（上海）律师事务所律师。 原审第三人：甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司（曾用名甘肃省建筑构件工程有限责任公司），住所：甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人甘谷县第三建筑工程公司（以下简称甘***）与上诉人中石化第五建设有限公司（以下简称中石化五建）、第三人甘肃建投土木工程建设集团有限责任公司（以下简称土木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人甘***的委托诉讼代理人***、***，上诉人中石化五建的委托诉讼代理人**、***，第三人土木公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘***上诉请求：1.改判一审判决第二项由被上诉人向上诉人支付工程欠款7239794.79元及利息（自2014年6月1日至**之日止）；2.改判一审判决第一项支付利息自2013年6月1日至**之日止；3.依法判令鉴定费由被上诉人承担；4.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决第二项认定事实不清、证据不足，应依法改判。1.因被上诉人恶意不提供相应施工图纸、方案及资料，导致一审关于五建（2013）机电仪分字036号《建设工程施工专业分包合同》的工程价款鉴定内容未达到全面、真实、客观的要求，加之上诉人提交的签证、竣工结算资料等证据已充分证明案涉036号合同工程价款，法院应在查清案件事实的基础上裁判。鉴定意见不能作为认定工程价款的依据，应依法支持上诉人的请求。2.2014年5月24日，上诉人依据五建（2013）机电仪分字036号《建设工程施工专业分包合同》约定，向被上诉人提交了竣工结算资料，但被上诉人恶意拖延结算，致使上诉人无法进行结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，应从提交竣工结算文件之日起计算欠付工程价款利息，036号合同欠付工程价款利息应从2014年6月1日起计算。二、一审判决第一项工程款利息认定事实不清，应依法改判。2013年5月23日，上诉人依据五建（2012）机电仪分字063号《建设工程分包合同》约定，向被上诉人提交了竣工结算资料，但被上诉人恶意拖延结算，致使上诉人无法进行结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，应从提交竣工结算文件之日起计算欠付工程价款利息，上述063号合同欠付工程价款利息应从2013年6月1日起计算。三、一审判决第二项适用法律错误，应依法改判。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，被上诉人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。上诉人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。此外，依据《最高人民法院关于统一适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条之规定，参考最高人民法院公告案例“最高法（2006）民一终字第52号民事判决书”、最高人民法院公告案例最高法（2012）民申字第1278号民事裁定书的裁判要旨足以说明本案裁判适用法律错误。本案五建（2013）机电仪分字036号《建设工程施工专业分包合同》第十条10.3.3条款明确约定，上诉人提交竣工结算文件后，被上诉人未在约定的30天内结算，构成违约，应承担违约责任，应视为认可竣工文件，按照上诉人提交竣工文件工程价款结算。四、上诉人支付的鉴定费应由被上诉人承担。因被上诉人逾期支付工程价款，上诉人催要无果遂到法院诉讼。上诉人支付鉴定费用应为诉讼费用范围，系被上诉人造成上诉人的经济损失，应由被上诉人承担才能体现出法律保护守约方的基本法律原则。综上，被上诉人违反合同约定恶意拖欠上诉人工程价款，造成上诉人巨大经济损失，请依法改判。 中石化五建答辩称，甘***上诉请求及事实理由没有事实和法律依据，不应支持。理由：本案所适用的鉴定意见是由上诉人甘***在一审提出申请，法院依其申请委托而进行鉴定，一审中甘***在法庭询问中认可以鉴定依据作为认定工程价款的依据，而在鉴定意见作出对它不利的情况时，其违反申请初衷，就否认鉴定意见，其主张不应支持，并且没有任何足以推翻鉴定意见的事实和法律依据，甘***违反了民事诉讼的诚实信用原则。关于063号和036号合同的利息认定问题。一审对于两项利息的认定时间我方也不认可，我方认为不应当支付利息。关于鉴定费用问题，应以法院裁判为准。 土木公司称，无答辩意见。 中石化五建上诉请求：1.改判一审判决书第一项、第二项中关于工程款支付数额的内容，依法撤销关于利息支付的内容并驳回被上诉人关于利息支付的诉讼请求；2.本案二审的诉讼费由被上诉人负担。事实理由：一审法院对扣除案涉2项合同水电费及利息承担认定事实不清，应当依法予以改判和撤销。一、063号合同应扣除水电费74138.36元。双方在该合同10.2.2约定“乙方施工用水、电、汽，装表计量的，按实际用量和业主或者工程总承包方规定的单价计费；否则，按工程结算价款的2%计费并从乙方工程进度款或工程尾款中扣除”。据此，水电费并不在合同结算数额内扣除，必须先有结算数额，才能从结算数额中扣除。双方当事人认可该合同结算数额3706917.83元，按合同约定扣除水电费74138.36元（3706917.83元*2%）依据充分。无论上诉人关于合同造价应为下浮2%却在合同2.3中笔误为0.2%的主张，被上诉人是否承认，被上诉人对其提供结算书内已下浮2%为扣除水电费的主张均负有举证证明的义务。二、一审判决遗漏036号合同应扣除水电费170384元。根据036号合同10.2约定：“乙方施工用水、电、汽，装表计量的，按实际用量和业主或者工程总承包方规定的单价计费；否则，按工程结算价款的2%计费并从乙方工程进度款或工程尾款中扣除”，且鉴定意见书已将水电费计入造价总额8809695.11元，上诉人在一审中主张依据该约定，按结算价2%扣除水电费，即8809695.11/（1+3.41%）*2%=170384元，但是一审判决遗漏了该主张，未加评析认定。三、一审判决上诉人支付利息没有事实和法律依据。063号合同和036号合同的10.4条都约定，“甲方财务部门接到经审计的本合同工程结算，核实已付乙方工程预付款、进度款总额后，经乙方申请，除扣留工程结算价款的10%作为质量保证金、扣除各项应扣款项外，向乙方支付其余工程尾款，但是甲方未收到业主或工程总承包方支付的该工程结算尾款的除外”。根据这一约定，上诉人应在收到业主或工程总承包方支付的该工程款结算尾款后再向被上诉人支付工程尾款。在甘***起诉后，中石化五建立即起诉了业主方青海西部镁业有限公司（以下简称西部镁业公司），并于2019年12月23日达成调解协议，目前西部镁业公司应付中石化五建的工程款项尚未**，西部镁业公司尚有11月、12月应付的承兑汇票402万元未支付，已付的承兑汇票中尚有700万元未承兑，共计欠付1102万元。现一审法院在业主未向上诉人支付尾款前，判令上诉人提前支付工程款，本着配合法院化解社会矛盾的初衷，尽到国有企业的社会责任，上诉人对提前支付工程款的判项不再上诉，但不能接受一审法院对利息支付的判决。 甘***答辩称，1.一审判决关于063号合同水电费的裁判认定事实清楚，适用法律正确。063号合同工程款被答辩人一直怠于结算，该工程2012年7月25日开工，2012年12月31日竣工，直到2017年11月16日被答辩人确认结算时，被答辩人已依据合同约定扣除了水电费，一审认定事实正确。2.一审判决关于036号合同的水电费的裁判认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回被答辩人的上诉请求。3.一审判决被答辩人支付利息符合合同约定及法律规定，应依法驳回被答辩人的上诉请求。依据五建（2012）机电仪分字063号建设工程分包合同14.1条款，五建（2013）机电仪分字036号建设工程施工专业分包合同13.1条款之约定，被答辩人应依约支付逾期付款利息作为赔偿金。被答辩人主张依据063号合同和036号合同的10.4条款约定西部镁业公司未支付尾款，则被答辩人不可主张尾款的主张不能成立，依据建设工程质量保证金管理办法第七条之规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，总预留比例不得高于工程价款结算的3%，涉案合同约定了10%，违反了法律的强制性规定，该约定无效，对合同当事人不具有法律约束力。其次，涉案工程为土建基础工程，涉案工程竣工验收后才能开展后续安装工程，依据被答辩人上诉状**，西部镁业公司尚欠付被上诉人1102万元工程款，该欠付工程款系后续工程款，而不是涉案工程的工程款，即便约定的扣留10%尾款有效，063号合同一审判决工程造价3706917.83元乘以10%为370691.7元，被答辩人欠付2175372.83元，占总价款的59%。036号合同按照鉴定意见工程造价8809695.11元再乘以10%是880969.511元，但被答辩人依据一审判决尚欠付工程款2160540.89元，占总价款的24.5%，被答辩人不能将尾款支付与工程款支付相混淆，该约定不适用本案。再次依据建设工程质量保证金管理办法第二条之规定约定，缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年，涉案工程早在约5年前已整体竣工验收，并投入使用至今，应从提交涉案工程竣工资料之日起计算缺陷责任期及质量保证期。至今，涉案工程质量保证期已届满，且涉案工程经竣工验收并投入使用，视为工程质量合格，扣留10%尾款已无必要，对答辩人极不公平。依据被答辩人上诉状**，被答辩人直到答辩人起诉后才向建设单位西部镁业公司提起诉讼，就此影响到其向答辩人的付款进度，其自身负有责任。此外，云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初2679号、上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终6833号判决书，就背靠背条款，违背合同相对性法院不予支持，也做了详细阐述，该判决案情与本案案情相同，应予以参考同判，综上，被答辩人的上诉请求无事实法律依据，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。 土木公司称无答辩意见。 甘***向一审法院提出诉讼请求：1.判令中石化五建立即支付工程款9865659.84元，承担欠款资金占用利息2949598.12元，并继续承担欠款利息至欠款**之日；2.判令中石化五建承担催付工程款差旅费30000元；3.诉讼费用由中石化五建承担。 一审法院经审理查明，2012年，中石化五建与甘***就“青海西部镁业有限公司10万吨/年高纯氢氧化镁项目”签订合同编号为“五建(2012)机电仪分字063号”《建设工程分包合同》（以下简称063号合同），发包方（甲方）为中石化五建，承包方（乙方）为甘***，合同约定：1.3承包范围：青海西部镁业有限公司10万吨/年高纯氢氧化镁项目化盐池、事故池、栈桥等土建工程。1.6工期要求：开工日期2012年7月25日，竣工日期2012年12月31日。2.2工程量：乙方完成的工程量，根据施工图纸计算，并应经甲方审核。超出施工图纸的工程量，乙方驻工地代表必须于施工后48小时内以此提交甲方专业工程师、费用工程师和甲方项目经理审核...未按前述规定办理审核、审批手续的工程量，不作为工程付款、结算的依据。2.3价款计算依据：本合同价款计算依据为...总价下浮0.2%...以上价款包含了乙方履行本合同义务的全部费用，其他任何费用均不计取...10.2扣除款项：10.2.1甲方向乙方支付工程进度款、工程尾款前有权扣除各项应扣款项。应扣款项包括但不限于：甲方有偿提供的材料费、机械费、水电汽费...10.2.2乙方施工用水、电、汽，装表计量的，按实际用量和业主或者工程总承包方规定的单价计费；否则，按工程结算价款的2%计费并从乙方工程进度款或工程尾款中扣除。10.3工程结算：10.3.2本合同工程竣工、经业主及有关部门验收合格后30日内，乙方应按规定提供完整的竣工文件资料并按下列规定编制、提交分包工程结算...10.3.3...甲方项目管理部、审计处应在60日内复审、审计完毕。经甲方审计处审计后确认的结算数额，是本合同最终工程结算价款。10.4工程尾款支付：甲方财务部门接到经审计的本合同工程结算，核实已付乙方工程预付款、进度款总额后，经乙方申请，除扣留工程结算价款的10%作为质量保修金、扣除各项应扣除款项外，向乙方支付其余工程尾款，但是甲方未收到业主或工程总承包方支付的该工程结算尾款的除外。14.1履约担保和违约责任：甲方保证履行合同规定义务。甲方不按合同约定履行各项义务的，应赔偿因违约给乙方造成的损失；其中甲方逾期支付工程款，应按银行同期贷款利率支付赔偿金。 2013年，双方就“青海西部镁业有限公司下游产品项目土建施工工程”签订合同编号为“五建(2013)机电仪分字036号”的《建设工程施工专业分包合同》（以下简称036号合同），发包方（甲方）为中石化五建，承包方（乙方）为甘***，合同约定：1.3承包范围：原料储存干燥轻烧车间、磨粉车间、成品库房土建基础及设备基础等土建工程（不含钢结构）。1.6工期要求：开工日期2013年3月3日，竣工日期2013年12月31日。2.2工程量：乙方完成的工程量，根据施工图纸计算，并应经甲方审核。超出施工图纸的工程量，乙方驻工地代表必须于施工后48小时内以此提交甲方专业工程师、费用工程师和甲方项目经理审核...未按前述规定办理审核、审批手续的工程量，不作为工程付款、结算的依据。2.3价款计算依据：定额执行...总价下浮3%...以上价款包含了乙方履行本合同义务的全部费用，其他任何费用均不计取...10.2扣除款项：10.2.1甲方向乙方支付工程进度款、工程尾款前有权扣除各项应扣款项。应扣款项包括但不限于：甲方有偿提供的材料费、机械费、水电汽费...10.2.2乙方施工用水、电、汽气，装表计量的，按实际用量和业主或者工程总承包方规定的单价计费；否则，按工程结算价款的2%计费并从乙方工程进度款或工程尾款中扣除。10.3工程结算：10.3.2本合同工程竣工、经业主及有关部门验收合格后30日内，乙方应按规定提供完整的竣工文件资料并按下列规定编制、提交分包工程结算...10.4工程尾款支付：甲方财务部门接到经审计的本合同工程结算，核实已付乙方工程预付款、进度款总额后，经乙方申请，除扣留工程结算价款的10%作为质量保修金、扣除各项应扣除款项外，向乙方支付其余工程尾款，但是甲方未收到业主或工程总承包方支付的该工程结算尾款的除外。13.1履约担保和违约责任：甲方保证履行合同规定义务。甲方不按合同约定履行各项义务的，应赔偿因违约给乙方造成的损失；其中甲方逾期支付工程款，应按银行同期贷款利率支付赔偿金。 双方又签订五建(2013)机电仪分字036号补1《建设工程施工专业分包补充协议》，约定承包范围增加压球车间、变熔车间土建基础及设备基础等土建工程，暂定合同价增加300万元，总价为600万元。 后双方签订五建(2013)机电仪分字036号补2《建设工程施工专业分包补充协议》，约定承包范围增加压球车间转运站、氧气站、废液管线土建基础及设备基础等土建工程，暂定合同价增加200万元，总价为800万元。 青海省规划设计研究院有限公司于2020年7月10日作出青规划院造价鉴定【2020】第18号鉴定意见书：五、分析说明…鉴定意见分别如下：1.轻烧车间等项目预算价格1725219.1元，其中包含双方当事人争议项目价款51470.56元；税金57212.62元。即：鉴定价格=预算价X（1-3%）=1673462.53元。其中包含双方当事人争议项目价款49926.44元；税金55496.24元。2.磨粉车间等项目鉴定价格1305133.7元。其中包含双方当事人争议项目价款13497.4元；税金43281.52元。即：鉴定价格=预算价X（1-3%）=1265979.69元。其中包含双方当事人争议项目价款13092.48元；税金41983.07元。3.成品仓库项目鉴定价格688616.28元。其中包含双方当事人争议项目价款1597.3元；税金22836.26元。即：鉴定价格=预算价X（1-3%）=667957.79元。其中包含双方当事人争议项目价款1549.38元；税金22151.17元。4.电熔车间等项目鉴定价格2205440.82元。其中包含双方当事人争议项目价款22378.22元；税金73137.99元。即：鉴定价格=预算价X（1-3%）=2139277.6元。其中包含双方当事人争议项目价款21706.87元；税金70943.85元。5.压球车间等项目鉴定价格1012777.96元。其中包含双方当事人争议项目价款6400.8元；税金33586.28元。即：鉴定价格=预算价X（1-3%）=982394.62元。其中包含双方当事人争议项目价款6208.78元；税金32578.69元。6.氧气站项目鉴定价格301915.14元。其中包含双方当事人争议项目价款3152.11元；税金10012.27元。即：鉴定价格=预算价X（1-3%）=292857.69元。其中包含双方当事人争议项目价款3057.55元；税金9711.9元。7.签证部分、设计变更部分项目鉴定价格1843056.9元。其中包含双方当事人争议项目价款13497.4元；税金43281.52元。即：鉴定价格=预算价X（1-3%）=1787765.19元。其中包含双方当事人争议项目价款617.49元；税金59286.81元。预算价合计为9082159.9元，其中包含双方当事人争议项目价款99132.98元，税金301187.36元。标的物鉴定价合计为8809695.11元，其中包含双方当事人争议项目价款96158.99元，税金292151.73元。六、鉴定意见：双方2013年签订的036号合同内的图纸部分、签证部分、设计变更部分、甘***完成工程价款双方无法达成一致造价鉴定价格合计为人民币8809695.11元，其中包含双方当事人争议项目价款96158.99元；税金292151.73元。 针对该063号合同，双方经过一审庭审确认无争议的内容为：合同总价款3706917.83元，中石化五建已支付1530000元，中石化五建主张扣除其垫付的材料费1545元、机械费17000元、QHSE罚款35250元，甘***仅认可材料费1545元，后中石化五建当庭放弃其关于机械费17000元、QHSE罚款35250元的主张。 对036号合同，双方对甘***完成的工程量价款存在争议，但均认可中石化五建已支付6130900元；同时，甘***对中石化五建主张的两份合同材料费9277.5元、泵送费120666元也认可；中石化五建当庭放弃垫付机械费38175元和QHSE罚款82000元的主张。 一审法院认为，甘***与中石化五建在平等、自愿、协商一致的基础上签订063号建设工程分包合同、036号建设工程施工专业分包合同、036号补1以及036号补2建设工程施工专业分包补充协议，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。 关于063号合同工程款支付情况。双方均认可合同总价款3706917.83元，中石化五建已支付1530000元、应扣材料费1545元。虽双方在该合同10.2.2约定“乙方施工用水、电、汽，装表计量的，按实际用量和业主或者工程总承包方规定的单价计费；否则，按工程结算价款的2%计费并从乙方工程进度款或工程尾款中扣除”，中石化五建提出还需扣除水电费3706917.83元*2%=74138.36元，但甘***提出在结算时已扣除过工程造价的2%，即1690018.59*2%=33800.36元，故不应再行扣除，中石化五建认为该款是工程款下浮2%，而非水电费，但双方合同2.3约定的工程造价下浮0.2%，与其所述不符，故其该辩解意见不能成立，不予支持。综上，063号合同应付款为3706917.83元，已付1530000元，扣减材料费1545元，还应支付2175372.83元。 关于036号合同工程款支付情况。双方对甘***完成的工程量价款存在争议，但均认可中石化五建已支付6130900元；同时，甘***对中石化五建主张的两份合同材料费9277.5元、泵送费120666元也认可；中石化五建当庭放弃垫付机械费38175元和QHSE罚款82000元的主张，一审法院对此予以确认。 关于036号合同双方有争议的部分，甘***提出鉴定申请，中石化五建同意其申请，鉴定时双方在一审法院组织下对工程量进行确认，对鉴定材料、鉴定人员的资质及鉴定程序也均无异议，因鉴定结论未达到甘***的诉求就不予认可，认为不应作为定案依据的主张，一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所***的基本理念。此外，在之前的质证笔录中，甘***亦曾明确表示036号合同的结算价款以鉴定意见为准。至于甘***提出因鉴定机构未适用最高人民法院的规则等理由，更无法律依据。据此，其提出鉴定意见不能作为计算工程款依据的理由不能成立。即针对036号合同，应以鉴定机构的鉴定金额8809695.11元为准，其中包含96158.99元的争议款项，而该款在双方确认工程量时有争议，甘***也未提交签证单等证据证明是其完成的工程量，故应当扣减。关于税金292151.73元应否扣减的问题。因双方合同中并未约定税金，且该案施工发生于2016年5月建筑业“营改增”前，依据相关税收政策，营业税由总承包单位中石化五建缴纳，甘***此前收取工程款并不开具发票、不缴纳营业税。因此，工程造价不应包含税金，中石化五建不应再向甘***支付相应税金，故应当扣减。综上，扣减相应的费用之后，中石化五建还应支付款项为2160540.89元（8809695.11-6130900-9277.5-120666-96158.99-292151.73）。 关于甘***主张冬季返工损失的问题。其未向法庭提交相关证据，且在鉴定过程中，对“冬季施工返工工程即浪费材料事项”放弃鉴定，故应承担举证不能的后果，其该主张不能成立，不予支持。 关于甘***主张因催付工程款产生差旅费30000元的问题。因双方合同中并无相关约定，该主张无事实及法律依据，不予支持。 关于甘***主张欠付工程款期间产生资金占用利息的问题。因双方签订的063号合同14.1条款和036号合同13.1条款均约定“...甲方逾期支付工程款，应按银行同期贷款利率支付赔偿金”，故甘***以中国人民银行同期贷款利率主张利息，予以支持，中石化五建应支付上述工程欠款的利息。关于利息起算时间，063号合同欠付工程款为2175372.83元，因该合同10.3.3约定“甲方项目管理部、审计处应在60日内复审、审计完毕。经甲方审计处审计后确认的结算数额，是本合同最终工程结算价款”，甘***提交的第一组证据《中石化第五建设有限公司工程结算书》系2017年11月16日编制报送，因此，按该条约定，中石化五建应于60日内审核结算，故应从2018年1月16日起算未付款项利息。036号合同欠付工程款2160540.89元，因该合同双方未进行结算，在应付款项数额不明确的情况下无法计算利息，故甘***主张的利息应从起诉之日即2019年4月17日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、中石化五建于判决生效后十日内支付甘***基于五建(2012)机电仪分字063号《建设工程分包合同》欠付的工程款2175372.83元，并以此为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2018年1月16日起至**之日止；二、中石化五建于判决生效后十日内支付甘***基于五建(2013)机电仪分字036号《建设工程施工专业分包合同》欠付的工程款2160540.89元，并以此为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2019年4月17日起至**之日止；三、驳回原告甘谷县第三建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98692元，由甘***负担65379元，中石化五建负担33313元。 各方对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 针对各方的诉辩意见及对一审查明事实的意见，本院归纳以下争议焦点并分析认定如下: 一、关于甘***与中石化五建签订的两份施工合同及补充协议的效力问题 本院认为，中石化五建与发包人签订的施工合同内容包括土建施工以及设备的采购、安装、调试等，其承包工程后将土建工程分包给了甘***与土木公司，中石化五建存在将主体工程违法分包的事实，其与甘***签订的施工合同及补充协议无效，但合同无效，不影响合同约定的结算清理条款的效力。 二、关于甘***主张案涉063号合同工程款及利息的请求能否成立的问题 1.工程款问题 中石化五建认为，一审未依照合同约定扣除2%的水电汽费，已经扣除的是下浮2%的工程造价。甘***认为，双方确认的造价已经扣除了2%的水电汽费，不应再扣除。 本院认为，一方面，双方签订的合同约定工程总造价下浮0.2%，同时约定扣除工程造价的2%作为水电汽费用，而甘***自行制作的结算书中载明工程总造价下浮2%，并非扣除2%的水电汽费用，按照甘***的**，如其认为结算书中载明工程总造价下浮2%指的是扣除的水电汽费用，那么按照合同约定其结算书中还应载明工程造价下浮0.2%，但该结算书未有该项；另一方面，从甘***制作的涉及036号合同的结算书看，载明工程总造价下浮3%，也是未列入扣除的水电汽费，也就是说从结算书内容看，其中列明的工程总造价下浮指的就是合同约定的工程造价下浮，而非扣除的水电汽费，同时就案涉同一项目，036号合同约定的是总价下浮3%，而063号合同约定下浮0.2%不符合双方的交易习惯，所以才有甘***制作的结算书中明确了是总价下浮2%，而非0.2%。综上，涉及063号合同的工程款，双方的真实意思是工程总造价下浮2%，双方也是按照2%进行了下浮，甘***认为已经下浮2%的造价为扣除的水电汽费的主张不能成立，依据063号合同约定应扣除工程总造价的2%作为水电汽费，涉及063号合同工程项目应扣除水电汽费74138.36元（3706917.83元×2%）。 综上，063号合同项目涉及的工程造价为3706917.83元，中石化五建已支付1530000元、应扣材料费1545元，以上各方无异议，再扣除水电汽费用74138.36元，中石化五建欠付甘***工程款2101234.47元。 2.关于甘***主张的利息 二审中甘***提交了一页落款日期为2014年12月30日的《工程结算》，以此证明利息的起算时间。本院认为，该份证据形成时间为2014年12月30日，甘***持有该份证据而在一审中未出示，也未有正当理由说明，应不属于新证据，同时该份证据内容简单，应不属于双方合同约定的应提交的完整的竣工结算资料，故，甘***以此主张利息起算时间的请求不能成立。063号合同10.3.3约定“甲方项目管理部、审计处应在60日内复审、审计完毕。经甲方审计处审计后确认的结算数额，是本合同最终工程结算价款”，而甘***一审提交的《中石化第五建设有限公司工程结算书》系2017年11月16日编制报送，故，按前述合同约定，中石化五建应于60日内审核结算完毕且开始支付欠付工程款，但其逾期支付，故应从2018年1月16日起计算欠付工程款利息，甘***主张以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，应予支持，中石化五建应以欠付工程款2101234.47元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，向甘***支付从2018年1月16日起至2019年8月19日的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起至**之日计付工程款利息。 三、关于甘***主张的案涉036号合同工程款及利息的请求能否成立的问题 1.工程款问题 甘***认为，鉴定意见不够客观全面，外管线支墩造价未算，鉴定签证部分未全部计算，还存在冬季施工费，还有鉴定意见书列明的争议部分一审法院未予以认定，故，应以其提交的竣工结算文件载明的结算金额计算工程造价。中石化五建认为，甘***申请了造价鉴定，且同意以鉴定意见为准，一审中甘***未提交外管线支墩的鉴定资料导致无法鉴定，签证部分鉴定正确，不认可存在冬季施工费，且一审中甘***撤回鉴定，争议部分非甘***施工，一审认定了扣除水电费，但未计算，应扣除水电费。 关于鉴定意见书能否作为本案认定工程造价的问题。本院认为，依据双方签订的施工合同，036号合同工程造价应依据实际完成的工程量据实结算，合同中并未约定如中石化五建未在一定期限内对甘***提交的竣工结算文件进行审核则视为中石化五建认可竣工结算文件，甘***关于应以其提交的竣工结算金额计算工程造价的主张不能成立，故在双方有争议的情况下应通过司法鉴定来确定，一审中甘***申请了工程造价鉴定，中石化五建同意鉴定，且甘***在鉴定意见出具前曾明确表示036号合同的结算价款以鉴定意见为准，一审鉴定程序合法，鉴定意见书可作为本案认定工程造价的依据，只是鉴定意见书出具后，各方经质证后提出异议，鉴定机构根据当事人提出的异议作相应的调整或不调整的补充意见即可。 关于外管线支墩的造价问题。一审中因无外管线支墩的鉴定资料，导致鉴定意见书未对支墩作出鉴定，二审中甘***提交了一份外管线支墩的电子版打印的施工蓝图的扫描件，但其也明确该份图纸并非其当时施工的图纸，与实际施工的建筑物不吻合，故，该份施工图不能作为鉴定的依据，甘***也不再申请该项鉴定，双方共同确定了外管线支墩的单个工程造价为1058.29元，只是对于支墩的数量由法院认定。关于支墩数量如何认定的问题，因甘***未能提交支墩施工图纸，双方也无法一致确定支墩的数量，一审鉴定中，各方与鉴定机构进行现场勘查，经鉴定机构现场勘查后可以确定的支墩数为125个，部分区域无法勘查，双方估算后确定为11个，测量后甘***认为计算起点还应延长，延长后其认为总数应为188个，因案涉工程还有其他单位，其无证据证明施工区域，中石化五建也不予认可，甘***应承担举证不能的法律后果，本院依法认定甘***完成的外管线支墩的数量为136个。综上，外管线支墩的单个造价为1058.29元，数量为136个，外管线支墩造价应为143927.44元。 关于甘***提出的鉴定机构计算签证部分造价错误的问题。二审中，甘***再次书面提出了签证造价的异议，鉴定机构当场予以了回复，认为部分异议不能成立，并向甘***进行解释，甘***同意鉴定机构的大部分答复，同时鉴定机构认为部分异议成立，需进行调整，根据异议情况出具了补充鉴定意见书，本院认为，鉴定机构出具的补充意见书程序合法，经过质证，可以作为本案认定事实的依据，经补充鉴定，调整增加工程造价为29281.01元，扣除税金971.03元后为28309.98元。 关于冬季施工返工费的问题。一审中甘***未提交冬季施工返工费用的证据，申请该项鉴定，但未能提交冬季施工方案等鉴定资料，导致鉴定机构无法鉴定，之后自行放弃该项鉴定，一审庭审中甘***明确对不再进行鉴定无异议，故，甘***的该项主张无证据支持，其该项请求不能成立。 关于鉴定机构列明的争议项96158.99元应否计入造价的问题。二审庭审中，双方均认可该部分工程为合同内工程，鉴定机构**该部分工程属于定额中土建范围，中石化五建提交的证据不能证明该部分工程为合同外工程或者甘***未施工，故，该部分工程应计入甘***的施工范围，该部分造价应计入工程总造价中，不应扣除。 关于应否扣除水电汽费的问题。036号施工合同10.2条约定：扣除款项：...应扣款项包括但不限于：甲方有偿提供的材料费、机械费、水电汽费...10.2.2...按工程结算价款的2%计费并从乙方工程进度款或工程尾款中扣除。故，中石化五建提出按结算价款扣除2%水电汽费的上诉请求成立，应予支持。 此外，一审对于扣除税金一节认定正确，且二审中甘***未对扣除税金提出异议，二审庭审中经本院两次询问后，甘***均表示除前述提出异议部分，认可一审法院对于036号合同扣除的其他款项，即认可扣除税金，本院对于一审扣除税金292151.73元一节予以维持。 综上，036号合同工程经司法鉴定造价为8982903.56元（8809695.11元＋143927.44元+29281.01元），扣除税金293122.76元（292151.73元+971.03元），扣除双方无异议的材料费9277.5元、泵送费120666元，中石化五建应付甘***工程款为8559837.3元，应扣除水电汽费171196.75元（8559837.3元×2%），但中石化五建主张扣除170384元，应予准许，已付工程款6130900元，中石化五建还欠付甘***工程款2258553.3元（8559837.3元－6130900元－170384元）。 2.利息问题 甘***认为利息应从2014年6日起算，认为其提交了竣工结算文件，中石化五建逾期未审核应给付逾期付款的利息，提交的证据仍然是主张063号合同工程款利息的证据《工程结算》，通过前述分析，该份证据无法证明其主张，双方未对036号合同的工程进行结算，且双方均未提交证据证明工程交付及竣工验收时间，一审法院从起诉之日2019年4月17日起计算利息正确，双方未约定利率标准，应按中国人民银行同期贷款利率计息，中石化五建应以欠付工程款2258553.3元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，向甘***支付从2019年4月17日起至2019年8月19日的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起至**之日计付工程款利息。 综上所述，甘***的部分上诉请求成立，本院予以支持，中石化五建的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初31号民事判决第三项，即:驳回原告甘谷县第三建筑工程公司的其他诉讼请求; 二、变更青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初31号民事判决第一项为：中石化第五建设有限公司于本判决生效后十日内向甘谷县第三建筑工程公司支付基于五建(2012)机电仪分字063号《建设工程分包合同》欠付的工程款2101234.47元及利息（利息以欠付工程款2101234.47元为基数，自2018年1月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至欠付工程款**之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、变更青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初31号民事判决第二项为：中石化第五建设有限公司于本判决生效后十日内向甘谷县第三建筑工程公司支付基于五建(2013)机电仪分字036号《建设工程施工专业分包合同》欠付的工程款2258553.3元及利息（利息以欠付工程款2258553.3元为基数，自2019年4月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至欠付工程款**之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、驳回甘谷县第三建筑工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决收取。二审案件受理费98692元，由甘谷县第三建筑工程公司负担62478.56元，中石化第五建设有限公司负担36213.44元；鉴定费95295元，由中石化第五建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　云 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　伦 二〇二一年四月二十三日 法官助理　　**瑄 书 记 员　　陈　艳