某某、盖州市公路养护工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽08民终1713号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月28日出生，汉族，住盖州市。 委托诉讼代理人：***，盖州市兴辰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：盖州市公路养护工程有限公司，住所地：盖州市盖州路108号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁法昌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盖州市路桥工程有限公司，住所地：盖州市清河大街东段。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：营口北海新区城区开发建设投资有限公司，住所地：营口北海新区大清河南支流桥北路东。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁大千律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人盖州市公路养护工程有限公司、盖州市路桥工程有限公司、营口北海新区城区开发建设投资有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服盖州市人民法院（2021）辽0881民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人盖州市公路养护工程有限公司的委托诉讼代理人***、营口北海新区城区开发建设投资有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。盖州市路桥工程有限公司经本院合法传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法改判被告盖州市公路养护工程有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付义务或由盖州市公路养护工程有限公司支付工程款956446.73元；营口北海新区城区开发建设投资有限公司对全部工程欠款应当承担连带给付责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2009年11月23日，盖州市城区开发建设投资有限公司作为发包方与营口市公路工程总公司第四公司签订了清河大街（***）道路工程A段（一标段）道路排水工程，后因营口市公路工程总公司第四公司解体，总承包方变为盖州市公路养护工程有限公司。2009年***和***合伙施工了盖州市公路养护工程有限公司中标的部分排水工程；盖州市路桥工程有限公司实际施工了部分工程，***、***的施工和盖州市路桥工程有限公司的施工与盖州市公路养护工程有限公司之间均未签订施工合同；***、***和盖州市路桥工程有限公司之间未签订任何承包合同。***、***已经领取的工程款是由盖州市公路养护工程有限公司转给盖州市路桥工程有限公司，由盖州市路桥工程有限公司支付给***、***。***、***施工工程在2019年12月9日经建设单位营口北海新区城区开发建设投资有限公司委托审计，工程款由原来的232万元增加工程款5481446.73元，应付工程款为7801446.73元。盖州市公路养护工程有限公司与盖州市路桥工程有限公司之间含***、***施工部分，合同之内应付工程价款为5258万元（四舍五入省略至千位数），加上***、***审计增加工程款5481446.73元，盖州市公路养护工程有限公司实际应付工程款为5806万元（四舍五入省略至千位数）。盖州市公路养护工程有限公司向盖州市路桥工程有限公司共计支付了54906370.28元，尚欠工程款316万元(四舍五入省略至千位数）。以上事实有庭审笔录、往来付款凭证、盖州市路桥工程有限公司法定代表人***询问笔录、盖州市公路养护工程有限公司法定代表人***询问笔录、审计报告等证据足以认定。通过以上事实，上诉人认为（2021)辽0881民初126号民事判决书，认定事实不清，适用法律不当，应当依法予以改判。本案一审认定事实错误，未能结合查明的事实公正认定。一审庭审中，盖州市路桥工程有限公司代理人**恶意扰乱法庭秩序，隐瞒案件基本事实导致原审判决认定事实存在巨大瑕疵。庭审中，**恶意编造工程款已经付清，而在庭审后，主审法官与两个公司法定代表人***、***进行询问，二人均说明“仅付清合同之内”增加部分没有支付。结合双方付款情况，证实***、***审计增加工程款5481446.73元仅仅支付了部分，尚欠316万元。一审判决不采信两位法定代表人的**和查账结果，仅仅依据**恶意编造事实草率认定，显然存在明显错误。本案***和***合伙施工的盖州市公路养护工程有限公司中标的部分排水工程，支付工程款是由***和***向盖州市公路养护工程有限公司申请要求给付工程款，由盖州市公路养护工程有限公司将工程款支付到盖州市路桥工程有限公司，再由盖州市公路养护工程有限公司通知到盖州市路桥工程有限公司领取。盖州市公路养护工程有限公司没有任何***和***申请支付工程款的证据和申请书，可以证明向***和***发包工程的是盖州市公路养护工程有限公司而不是盖州市路桥工程有限公司，应当向上诉人支付工程的主体是盖州市公路养护工程有限公司，一审认定事实错误。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包方、转包方应当在欠付工程款范围内承担连带给付义务。本案无论哪种情况，盖州市公路养护工程有限公司要么承担工程款给付义务，要么承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判或发回重新审理。 盖州市公路养护工程有限公司辩称：首先，被上诉人公路工程养护公司不知晓***究竟是何人，我们没有与***进行过任何的合同签订，也没有与***进行过在诉讼前的任何接触。所以被上诉人养护公司根本就不知道***究竟是一个什么身份。二、上诉人诉称***与***合伙实施了盖州市公路工程养护公司中标的部分排水工程，但是实际情况是工程养护公司将该标段的工程发包给了路桥公司。所以路桥公司与其他方面的工程承包关系我们并不知晓。由于其施工的并不是工程主体和主体部分。所以我们更加不知晓该部分究竟是由谁施工。三、上诉人所诉称我方没有证据证明***和***发包工程是盖州养护公司而不是路桥公司。我方认为这是不正确的，根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，应当由上诉人进行举证。同时在一审的时候我们已经递交了几次，我们给付完毕该部分工程款的证据。而且当庭路桥公司已经承认养护公司对于该部分的工程款项已经拨付完毕。综上所述，盖州市工程养护公司不应当对该案件承担任何的给付责任。 盖州市路桥工程有限公司未到庭，未作答辩。 营口北海新区城区开发建设投资有限公司辩称：第一点，投资公司与上诉人之间不存在合同法律关系。第二点，涉案工程款已经全部拨付完毕。本案在一审时总承包人公路养护公司在答辩中已经明确涉案工程款已经全部拨付，可以更进一步证明与发包单位无关。综上，作为发包单位不应承担给付工程款的连带责任。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程欠款165万元及延期给付利息;2.本案诉讼费用被告承担。 一审法院认定事实：2009年11月23日，盖州市城区开发建设投资有限公司（发包方）与营口市公路工程总公司第四公司（承包方）签订了盖州市清河大街（***）道路工程A段（一标段）建设工程施工合同，后营口市公路工程总公司第四公司解体，总承包方变为盖州市公路养护工程有限公司。承包范围：盖州市滨海新城区中心网络工程滨海大道清河段（一标段）道路排水工程；合同工期150天；合同价款：77209126.16元；合同第三部分专用条款约定：未经发包人代表许可，承包人不得转给第三方；工程款（进度款）支付：按形象进度拨付工程款，完成总工程量30%，付工程总款的17%，完成60%，付总工程款的40%，工程竣工验收结束付70%，结算及审计结束，付至工程款（以审计为准）的97%，余款3%为质保金，质保期结束，按审计余额，全款结清。工程质量保修期2年。经查，合同签订后，盖州市公路养护工程有限公司施工的地段为盖州市太阳升科寨村道口到盖州市团山高速公路道口，盖州市公路养护工程有限公司法定代表人称，盖州市交通局把盖州市团山高速公路道口到盖州市口地段交给盖州市路桥工程有限公司施工，2021年1月26日庭审中盖州市公路养护工程有限公司代理人称***部分工程发包给盖州市路桥工程有限公司施工。排水工程是***施工。盖州市公路养护工程有限公司与盖州市路桥工程有限公司、***与盖州市路桥工程有限公司之间均无施工合同。本院询问***，***说，排水工程是自己和***合伙施工，是以自己的名义从盖州市公路养护工程有限公司承揽的工程，自己应得30%份额的工程款已全部领取，***应得70%工程款由其自己结算。另查，盖州市清河大街（***）道路工程A段（一标段）工程于2010年交付使用，工程总造价未有审计。***和***施工的排水工程，2019年12月9日营口北海新区城区开发建设投资有限公司出具情况说明，由营口市公路工程总公司施工的盖州市清河大街（***）道路工程（一标段）至（滨海大道至沈大高速雨水工程）施工完成，达到合格标准。建设单位营口北海新区城区开发建设投资有限公司委托辽宁文星环宇工程造价咨询有限公司审计，2019年12月9日辽宁文星环宇工程造价咨询有限公司经审计，工程造价7801446.73元。营口北海新区城区开发建设投资有限公司共拨给盖州市公路养护工程有限公司工程款78620758.48元，盖州市公路养护工程有限公司拨给盖州市路桥工程有限公司工程款54906370.28元，***共从盖州市路桥工程有限公司收到工程款6845000元（含***30%的工程款），尚欠***956446.73元。 一审法院认为，本案系属建设工程施工合同纠纷，盖州市城区开发建设投资有限公司（发包方）与营口市公路工程总公司第四公司（承包方）签订了盖州市清河大街（***）道路工程A段（一标段）建设工程施工合同，后营口市公路工程总公司第四公司解体，总承包方变为盖州市公路养护工程有限公司。其中盖州市团山高速公路道口到盖州市口地段的排水工程***已施工完毕并交付使用，***完成的工程价款经辽宁文星环宇工程造价咨询有限公司已审计完毕，对尚欠的工程款应由支付方付清，并应从审计结果次日起负担利息（2019年12月10日）。关于由谁支付给***工程款的问题，涉案工程总承包人系盖州市公路养护工程有限公司，盖州市公路养护工程有限公司称排水工程是由***施工，*****排水工程是从盖州市公路养护工程有限公司承揽的，但***与盖州市公路养护工程有限公司和盖州市路桥工程有限公司均未有签订施工合同，***、盖州市路桥工程有限公司、盖州市公路养护工程有限公司均未有提供证据证明自己**的内容。但***实际施工的工程在盖州市路桥工程有限公司施工的范围内，领取工程款时亦是从盖州市路桥工程有限公司领取，且庭审中盖州市路桥工程有限公司代理人认可***是给其公司施工，认可涉案工程款应由其公司支付给***，认可涉案工程款盖州市公路养护工程有限公司已支付完毕。对盖州市路桥工程有限公司代理人的**意见，本院予以采信。综上，尚欠***的工程款应由盖州市路桥工程有限公司支付。营口北海新区城区开发建设投资有限公司与盖州市公路养护工程有限公司之间的工程款未有审计，营口北海新区城区开发建设投资有限公司是否应支付***工程款无法计算，故营口北海新区城区开发建设投资有限公司不承担责任。综上所述，对***符合法律规定的诉讼请求，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定。鉴于本案是《民法典》适用以前发生的民事法律纠纷，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决如下：被告盖州市路桥工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款956446.73元，并从2019年12月10日起支付利息至付清止，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19650元，由原告***负担6286元，被告盖州市路桥工程有限公司负担13364元。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人***实际施工的工程在盖州市路桥工程有限公司施工的范围内，领取工程款时亦是从盖州市路桥工程有限公司领取，且庭审中盖州市路桥工程有限公司代理人认可***是给其公司施工，认可涉案工程款应由其公司支付给***，对盖州市路桥工程有限公司代理人的**意见，本院予以采信。一审法院认定尚欠***的工程款应由盖州市路桥工程有限公司支付，并无不当。 原审庭审中，盖州市路桥工程有限公司代理人称涉案工程款盖州市公路养护工程有限公司已支付完毕，其称“经理***告诉我的涉案排水工程款养护公司已实际支付完毕给我单位。”但庭后原审法院对经理***进行询问，***回答“无法进行区分，涉案工程款是否拨清，无法计算。”盖州市路桥工程有限公司代理人与法定代表人的**相互矛盾。且在第一次对***询问时，关于盖州市公路养护工程有限公司是否付清全部工程款，***回答“没有付清，还欠316万元”，其称施工的案涉工程量的工程总价款是5806万元（变更后的工程款）。***系盖州市路桥工程有限公司公司法定代表人，对公司了解的情况较全面，同时对公司行使管理权和相应的决策权，其**内容应比公司员工代理人**具有可信度。在法定代表人与代理人**内容互相矛盾的情况下，本院采信法定代表人意见。 被上诉人盖州市公路养护工程有限公司虽抗辩称排水工程款全部给付完毕，但其未有提供证据证明双方约定了该建筑工程付款须具有专属性，且其所称的该种建筑工程的结算方式，亦不符合通常生产工作中的建筑工程结算方式、方法，亦未提供出证据证明不欠被上诉人盖州市路桥工程有限公司工程款316万元。故盖州市公路养护工程有限公司应在欠付盖州市路桥工程有限公司316万元工程款范围内承担连带责任。上诉人主张营口北海新区城区开发建设投资有限公司对全部工程欠款应当承担连带给付责任。原审认定营口北海新区城区开发建设投资有限公司不承担责任，并无不当。 综上，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持盖州市人民法院（2021）辽0881民初126号民事判决。 二、被上诉人盖州市公路养护工程有限公司对被上诉人盖州市路桥工程有限公司所欠上诉人***工程款956446.73元，承担连带给付责任。 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 二审案件受理费13364元，由被上诉人盖州市公路养护工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年七月二十七日 法官助理** 书记员**