山西省平遥县惠秀公园、灵石县翠峰镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋07民终2956号

上诉人(原审原告)：山西省平遥县惠秀公园，住所地：山西省晋中市平遥县东关正街惠济河东。

法定代表人：**太，系该单位董事长。

委托诉讼代理人：***，山西卓轩律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：灵石县***人民政府，住所地：灵石县新建街**。

法定代表人：***，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：续鹏亮。

委托诉讼代理人：杨建武。

上诉人山西省平遥县惠秀公园因与被上诉人灵石县***人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人山西省平遥县惠秀公园上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判或发还一审法院重审。事实与理由：一审判决驳回上诉人的诉讼请求谬误。一、一审判决认为上诉人对第49包、第50包工程的工程总价未进行结算，上诉人未能提供被上诉人尚欠工程款534172元的有效证据，进而认定待双方最终结算后，上诉人可再行主张。上诉人于2011年7月19日以竞标方式获被上诉人对外发包的绿化工程施工权。同月21日双方签订2011年厂矿绿化工程（第49包）、（第50包)施工合同两份，中标价49包为513775元,50包为523250元。同年11月20日上诉人按承包合同完成了绿化工程，同月25日提交了工程竣工报验单（上诉人有充分的证据向二审法院提供)。时至今日已历时七年之久，工程价款如若未结算，期间被上诉人依据什么分别支付上诉人两个标段工程款22万元？二、上诉人在施工过程中，灵石县***人民政府为迎接省、市、县现场会议检查,工程的交通道路改线，由上诉人三次完成施工合同外工程即13.6公里路肩清理石渣和整修，计价款402264元，确系客观存在事实。上诉人一审审理中提交了“现场签证表”，监理单位和监理工程师***及建设单位（时任林业局局领导，工程项目的总负责人）**盖章签名确认。被上诉人无据否认监理单位公章、监理工程师***。以此逃避应承担之民事责任。二审上诉人将提供确凿的反驳证据。基上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，请二审法院依法裁判。

被上诉人灵石县***人民政府辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审查明上诉人竞标取得被上诉人灵石县***核桃生态协会组织的厂矿绿化第49、50包项目工程，且双方签订《厂矿绿化工程》合同书两份系有效合同，认定事实清楚，根据合同条款的约定，工程内容包括：地形：地形处理修整、换图、栽植以及三年管护等。工程标准包括：保证苗木数量、质量，保证苗木成活率达95%以上。工期为36个月（三年）。工程中标合同价，49包513775元、50包523250元。工程结算办法为，在工程完工并达到设计要求，按实际验收的工程量据实结算。付款办法为，根据评审确定的金额分批次由财政拨付款项支付上诉人。所以，综合本案建设工程的性质，该项目不是答辩人单位的项目工程，付款也不是由答辩人单位支付。因此，一审法院查明并认定上诉人的项目工程款待上级部门最终评审结算后，再行主张符合客观事实。其次，对于上诉人诉讼请求的施工合同外的工程款，因该项工程并非答辩人以及被上诉人灵石县***核桃生态建设协会组织施工的项目工程。因此，一审认定该项事实也清楚。综上，答辩人认为，虽然上诉人与被上诉人灵石县***核桃生态协会存在并建立项目工程关系，但目前工程还未评审结算，未形成准确的债务数额，请求驳回上诉，维持原判。

山西省平遥县惠秀公园向一审法院起诉请求：请求判令灵石县***人民政府、灵石县***核桃生态建设协会清偿山西省平遥县惠秀公园工程款534172元。

一审法院认定事实：灵石县***核桃生态建设协会系灵石县***人民政府设立，该协会于2011年8月成立，因公职人员不能担任法人，2015年法人辞职后协会停止运行，于2018年8月注销。庭审中山西省平遥县惠秀公园当庭撤回对灵石县***核桃生态建设协会的诉讼请求。2011年7月20日，山西省平遥县惠秀公园经灵石县***核桃生态建设协会组织的***2011年厂矿绿化工程中标大会评标组评分结果，本工程第49包中标。同年7月22日，山西省平遥县惠秀公园与灵石县***核桃生态建设协会签订灵石县***核桃生态建设协会2011年厂矿绿化工程（第49包）施工合同，合同载明：一、工程名称：灵石县***2011年厂矿绿化工程。二、工程地点、范围及面积：工程地点：水峪后山，工程范围及面积：依据设计图纸与标书及甲方要求；三、工程内容及标准：工程内容：包括地形处理、整地、灌木修整、换土、栽植、浇水、包装、三年管护等；工程标准：工程建设要按照甲方制定的作业设计严格施工，严把苗木、整地、栽植质量，保证当年成活率达到95％以上，第二年、第三年保存率达到85％以上。四、工期：2011年8月31日前完成针叶树种的栽植任务；2011年10月20日前完成核桃树栽植任务；2011年10月底完成所有细部整修工程；2011年11月30日前完成所有工程。工期36个月。五、工程造价：工程总造价513775元整。六、付款方式：1、工程结算，工程完工并达到设计要求，并按实际验收工程量结算。2、付款办法：栽植完工，经验收合格后，支付乙方合同价的30％，同时进行工程评价与工程审计，一年期满验收合格后付至审计结论的40％，第二年期满验收合格后，付至审计结论的70％；第三年期满验收合格后，剩余30％的工程款全部付清。合同还约定了双方职责，违约责任等。同日，山西省平遥县惠秀公园与灵石县***核桃生态建设协会签订2011年厂矿绿化工程（第50包）施工合同，合同内容与第49包一致，工程总造价为523250元。合同签订后山西省平遥县惠秀公园依约履行了全部义务，灵石县***核桃生态建设协会实际支付山西省平遥县惠秀公园工程款440000元，双方对此项工程未进行结算，山西省平遥县惠秀公园未提供灵石县***人民政府、灵石县***核桃生态建设协会欠付山西省平遥县惠秀公园工程款的有效证据。山西省平遥县惠秀公园诉称其在施工过程中***政府为迎接省市县现场会议检查，工程的交通道路改线，安排山西省平遥县惠秀公园三次完成施工合同外工程即13.6公里路肩清理石渣和整修。第一次是2011年10月8日至10月26日修毁坏路面；第二次是2012年4月21日至2012年5月10日是铺石头，路面修复毁坏工程；第三次是2012年9月23日至2012年10月15日进行混凝土硬化及道路施工等工程。上述工程第一次工程价款115396元，第二次工程价款98598元，第三次工程价款188270元，合计402264元。灵石县***人民政府对此不认可，并对山西省平遥县惠秀公园提供的现场签证表提出异议，灵石县***人民政府称，签证表上加盖的公章与备案的公章不一致，监理工程师也不是备案的工程师，**也不是被告监理单位的工作人员。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。山西省平遥县惠秀公园和灵石县***核桃生态建设协会签订的《2011年厂矿绿化工程》（第49包）（第50包）系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务，合同签订后，在履行过程中，有部分工程变更，期间灵石县***核桃生态建设协会实际支付山西省平遥县惠秀公园工程款440000元，对此双方均无异议，予以认定。关于第49包、第50包工程的工程总价款双方未进行结算，山西省平遥县惠秀公园未提供灵石县***核桃生态建设协会、镇政府尚欠其工程款534172元的有效证据，故对山西省平遥县惠秀公园请求灵石县***核桃生态建设协会、镇政府支付其工程款534172元的诉讼请求，难以支持。待双方最终结算后，山西省平遥县惠秀公园可再行主张。对于山西省平遥县惠秀公园主张的施工外工程，灵石县***人民政府不予认可，山西省平遥县惠秀公园提供的证据亦不能证明灵石县***人民政府欠其工程款的具体数额，故对山西省平遥县惠秀公园此项请求，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回山西省平遥县惠秀公园的诉讼请求。

二审期间，上诉人山西省平遥县惠秀公园提供如下证据：1.工程竣工报验单一份，证明2011年11月25日上诉人向工程的监理部门提交了工程竣工报验单。2.40标和50标资查报告各一份，证明竣工验收报告单后附的资产表40标和50标工程完成的结算表，而且当时的总监理工程师有盖章和监理部门的监理公章确认。3.中华人民共和国标准施工招标文件第70条法律文件一份，证明工程11月25日总监理就签字盖章了，至于最后怎么样是监理部门和发包方的事情。4.现场签证表，有工程师***及林业局的技术总负责人**在上面盖章签名确认灵石县***2011年厂矿绿化工程单位是山西宏宇翔工程监理公司，该单位启用三枚公章，第一种是“山西宏宇翔工程监理有限四灵石县部”为椭圆形公章。49标、50标工程款支付证明上用过，变更通知单起用过，施工错测量顶点放线报验表启用过。第二种是“山西宏宇翔工程监理有限公司第二监理部”为圆形公章。在2011年9月15日的两个变更通知单位中启用过。第三种公章是“山西宏宇翔工程监理有限公司”，为圆形章，是在工程价款支付证明上启用过。因为一审审理的时候被上诉人说那个公章不是监理部门的，不认可这个公章。监理人员涉及到上诉人所组织施工的建立人员出现过三个，分别是***、***、***，2011年9月13日2011年10月21日、2011年11月16日施工测量定点放线报验表上均有***的签名。2011年10月20日、11月25日工程竣工报验单上均盖有***印章。工程款支付证明2份均有***签名。现场签证表上加盖有“山西宏宇翔工程有限公司第二监理部”的椭圆公章，和之前使用的第二枚公章是一致的，而且***有签名。签名表中“**”是该工程项目的技术总负责人，是灵石县林业局副局长。

被上诉人灵石县***人民政府发表如下质证意见：1.关于工程竣工报验单和资查报告，这个不是合同结算的依据，是工程过程中提交的一个资料，作为49标和50标，签订合同中第6条第2款说得很清楚，合同中标价是中标价，合同的结算价不是中标价，结算价是根据审计结论进行结算。到现在为止，***已经把审计的资料提交给审计部门，审计部门没有出具审计结论，2011年厂矿区植被绿化工程是全县实施的。工程过程中作为施工方应当提交的资料，而非结算依据。2.资查报告是中标的标准化样板合同，这个是通用条款，我们签订的合同不是用通用条款签订的，我们是自己制定的版本，这个版本的70条里仅仅是谈到一个验收的问题，并没有说结算。上诉人提到的131918元，说是从核桃协会摘抄过来的，不认可，因为没有审计报告，剩余款项是多少也没有依据。3.对现场签证表有异议，对证据的形式包括证明目的均有异议。建设单位与监理单位有份建设工程委托合同，合同在一审中已提交法庭，该份合同中有建设单位的公章，也有指定的监理人员，并且监理的范围也就是工程的50包和49包，而且该监理公司的资质也就是工程绿化，这个公章和我们合同签订的公章不一致，并且监理人员也非我们工地的监理人员，我们和监理合同的内容就是厂矿绿化，没有签订道路监理合同，而且该公司也没有道路监理的资质。

被上诉人灵石县***人民政府向法庭提交如下证据：灵石县林业局出具的情况说明。根据此证据，双方应该付多少款并没有审计结论，应当等审计结论出来后进行结算。而且所有的结算款项都是上级资金拨付，我们在接到上级款项后三个月内必须支付给上诉人，如果逾期未付纪委会追责。关于审计，政府把所有的审计资料提交给林业局，林业局已经交到审计部门，但是审计部门没有出审计报告，如果我们不按时提交资料的话，作为单位我们也会承担违纪责任的。上诉人山西省平遥县惠秀公园发表如下质证意见：对此证据有异议，如果说审计永远做不出来，工程是2011年10月份就完工了，至今已经8年了，这完全是一种推托，实际上是政府部门以没有审计为理由，规避责任。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人山西省平遥县惠秀公园与被上诉人灵石县***核桃生态建设协会签订了《2011年厂矿绿化工程》（第49包）、（第50包）两份合同，上诉人山西省平遥县惠秀公园也进行了实际施工。灵石县***核桃生态建设协会现已被注销。在一审庭审中上诉人当庭撤回对灵石县***核桃生态建设协会的诉讼请求。在二审过程中，上诉人对其撤回对灵石县***核桃生态建设协会的诉讼请求也予以了确认。被上诉人灵石县***人民政府作为灵石县***核桃生态建设协会的设立人，以及注销后权利义务的承继人，也对上述两份合同以及山西省平遥县惠秀公园的实际施工行为予以认可。在本案涉诉的合同中，双方当事人对工程价款的支付也进行了约定。被上诉人灵石县***人民政府也已支付了上诉人山西省平遥县惠秀公园440000元工程款，对此，本案双方当事人也都予以认可。按照合同约定，栽植完工，经验收合格后，支付合同价的30%，同时进行工程评价与工程审计，一年期满验收合格后付至审计结论的40%，第二年期满验收合格后，付至审计结论的70%；第三年期满验收合格后，剩余30%的工程款全部付清。现被上诉人灵石县***人民政府付款已超过合同价的40%，上诉人山西省平遥县惠秀公园也未能提供第二年期、第三年期满后，其申请验收，并经双方验收合格的证据。故上诉人山西省平遥县惠秀公园向被上诉人灵石县***人民政府主张支付剩余合同约定工程款的请求，因证据不足，本院无法支持。对于上诉人山西省平遥县惠秀公园请求被上诉人支付合同项外道路整修等工程款的请求，因上诉人山西省平遥县惠秀公园也未能提交足够的证据证明双方对该工程已进行工程价款确认，故本院对上诉人的该项请求也难以支持。上诉人山西省平遥县惠秀公园可在与被上诉人灵石县***人民政府就本案涉诉工程进行最终审计验收结算后，根据实际情况，再行主张其权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9142元，由上诉人山西省平遥县惠秀公园负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*敏

二〇一九年十一月二十一日

书记员***